Airbnb y Uber no son lo mismo

El pasado jueves 19 de diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo (TJUE) dictó una sentencia, muy relevante para el entorno de las plataformas digitales. A los efectos que aquí nos interesan, en relación con las plataformas digitales, determinó que:

Airbnb presta únicamente un servicio electrónico o “servicio de la sociedad de la información” (SSI), regulado por la Directiva 2000/31 de comercio electrónico, consistente en “un servicio de intermediación, prestado a cambio de una remuneración, destinado a poner en contacto mediante una plataforma electrónica a potenciales arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales, que ofrecen servicios de alojamiento de corta duración”.

Airbnb presta, además, servicios accesorios (como el seguro por destrozos, pasarela de pagos, valoraciones, etc.) que no cambian, sin embargo, la valoración jurídica de ese servicio de intermediación como servicio de la sociedad de la información, tal y como ya adelantó la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016, bajo el título de ‘Una agenda europea para la Economía Colaborativa’.

¿Por qué resulta tan relevante esta sentencia del TJUE?

Porque está dictada por el mismo Tribunal (TJUE), y previa opinión del mismo abogado general Szpunar, que la sentencia recaída en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona en el caso de la demanda por competencia desleal interpuesta en esta ciudad por la Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber, por su servicio UberPOP (entre particulares, no vigente desde el 9 de diciembre de 2014).

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Porque tanto Airbnb como Uber prestan un servicio electrónico a cada usuario que se registra en su web (a través de las condiciones de uso que damos a aceptar en ese momento); en ambos casos hay un servicio físico subyacente al electrónico (bien de alojamiento, bien de transporte); y en ambos casos, podríamos añadir, los procedimientos judiciales ante el TJUE parten de cuestiones prejudiciales elevadas ante él por tribunales nacionales (de lo Mercantil, español, en el caso Uber; y de lo Penal, francés, en el caso Airbnb).

Porque el abogado general del TJUE que se pronunció en ambos casos partió de la (novedosa) calificación de las plataformas digitales como servicios mixtos, que prestan, en todo caso, el servicio electrónico y, en algunos casos, como el de Uber (UberPOP), también el físico subyacente (de transporte), que en su caso prepondera sobre el electrónico.

Porque el TJUE concluye, sin hacer el hincapié que hace el abogado general en el concepto de servicios mixtos, que, aun prestando ambas plataformas el servicio electrónico, Airbnb no presta el subyacente de alojamiento, mientras que Uber (originalmente, a través del servicio UberPOP) sí prestaba, con carácter principal, el servicio subyacente de transporte, por encima del electrónico; y

Finalmente, porque esas diferencias son suficientemente esenciales como para calificar, de forma distinta, a ambas plataformas digitales.

¿En qué se basa el TJUE para hacer distinciones entre ambas plataformas?

En el caso Uber, el TJUE entendió (i) que aunque la compañía prestara, como plataforma digital, un servicio electrónico (SSI) a sus usuarios, éste formaba parte de uno global de organización general del transporte que los conductores prestaban hacia los usuarios de la empresa; (ii) que precisamente por ejercer Uber un control o influencia decisiva sobre los prestadores de los servicios físicos, es decir, los conductores, (iii) al ser Uber quien determina tanto el precio del servicio como las condiciones esenciales del mismo, aunque no sea titular de los vehículos (que pertenecen a las empresas intermediarias, titulares de las licencias VTC y que contratan laboralmente a los conductores).

En el caso Airbnb, sin embargo, entiende que, a diferencia del de Uber, ni los servicios de intermediación entre arrendadores y arrendatarios, ni las prestaciones accesorias que ofrece, como extra de business, es decir, nada permite demostrar que la compañía ejerza una “influencia decisiva” sobre los servicios de alojamiento, porque ni es Airbnb quien determina el precio ni quien selecciona a los arrendadores o alojamientos que van a cubrir la demanda de sus usuarios (como sí hace Uber, sin embargo, al elegir su app, al conductor que acude a prestar el servicio de transporte a cada usuario).

Resulta relevante entender por qué el control o influencia decisiva de la plataforma digital sobre el prestador del servicio físico subyacente (transporte / alojamiento) resulta tan esencial. La respuesta la encontramos en la citada Comunicación de la Comisión Europea (2 junio 2016), que: (1) señalaba que ese “control o influencia decisiva” de las plataformas sobre los prestadores del servicio físico a los usuarios era esencial para saber si la plataforma, además del servicio electrónico, prestaba también el servicio físico subyacente; y (2) proponía presumir que se da ese “control o influencia decisiva” cuando la plataforma (i) fijara el precio del servicio; (ii) estableciera las condiciones esenciales del mismo (como la vestimenta o color de los vehículos, por ejemplo); (iii) fuera propietaria de los activos claves (vehículos, casas, etc); (iv) asumiera los costes del servicio; (v) asumiera los riesgos del negocio; o (vi) tuviera una relación laboral con los prestadores del servicio físico (conductores, arrendadores, etc.).

En este caso, la respuesta es sencilla. Mientras que, en Uber se dan al menos las dos primeras circunstancias, que permiten presumir ese control o influencia decisiva sobre los conductores, en Airbnb no se da ninguna de ellas sobre los arrendadores.

No obstante, a pesar del avance que esta sentencia supone para poder calificar las plataformas como P2P (Airbnb) o B2C (Uber), no debiera extrañarnos tanto la conclusión en España, pues ya el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona, con fecha de 29 de noviembre de 2016, estimó el recurso de Airbnb contra la multa impuesta por la resolución sancionadora de la Dirección General de Turismo de la Generalitat de Cataluña de 16 de julio de 2014, por la que se le imponía la sanción (máxima) de 30.000 euros al considerar que prestaba servicios turísticos sin contar con la habilitación correspondiente.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo subrayó que:

(1) la actividad de Airbnb se limitaba a “la realización de un proceso tecnológico o informático de aproximación entre cliente (usuario) y persona dispuesta a ceder por precio el uso temporal, y que la labor de Airbnb esúnicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión;

(2) es decir, que en este proceso claramente comercial, ofrecer intermediación no está anudado a la exigencia de una habilitación turística específica que haya sido identificada por la Administración”; y que

(3) Airbnb no requiere de habilitación específica para operar y, por tanto, la ausencia de habilitación no encaja en el supuesto de hecho del tipo infractor de la normativa de turismo de Cataluña, por lo que no puede ser objeto de sanción.

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