‘Covid-19’ y el BCE: ¿serán las bases legales de la Unión Económica y Monetaria las próximas víctimas?

La propagación de la Covid-19 no ha hecho más que doblegar la economía de la eurozona. Se estima que la eurozona entrará en una profunda recesión a finales de 2020: algunas de sus economías más vulnerables han sido las más afectadas por el brote del virus. Una crisis de este tipo requiere que las instituciones europeas desplieguen todas sus armas. Como respuesta a esta crisis, el Consejo aprobó la suspensión de los límites normales de déficit y deuda, para anticiparse así a una postura fiscal más activa de los gobiernos europeos. Como ocurrió durante la última crisis de la eurozona, el Banco Central Europeo también ha tenido un rol fundamental. Después de una semana de indecisiones sobre la forma de intervenir, el BCE anunció el 18 de marzo un lanzamiento ambicioso de su programa de compras de activos (el Programa de Compras de Emergencias para Pandemias; o PEPP, por sus siglas en inglés), con la promesa de invertir hasta 750 mil millones de euros en activos de la zona euro e instrumentos de deuda. El impacto inicial de las medidas propuestas resultaba prometedor. Si bien es cierto que el brote de la Covid-19 en Europa estaba provocando crecientes divergencias entre los rendimientos de los bonos de los países europeos más afectados (lo que hacía pensar en la crisis del euro de 2011), el anuncio parecía revertir esta tendencia: efectivamente, las tasas de interés de la deuda italiana versus la alemana bajaron en pocas horas.

En este artículo, intentaremos reflexionar sobre las (in)consistencias entre el nuevo PEPP y la ley vigente de la UE, y explicar algunas alternativas, considerando el impasse legal sobre los poderes del BCE para hacer frente a la crisis por la Covid-19. Como argumentaremos más adelante, el PEPP parece aumentar la redundancia en el marco legal de la Unión Económica y Monetaria, pero también es una oportunidad para desarrollar uno nuevo.

El marco legal restringe al BCE en tiempos de crisis

La dificultad legal detrás del PEPP es que su capacidad para apoyar a las economías más vulnerables pone en duda su propia legalidad bajo la ley de la UE, al menos desde la perspectiva con la que los altos tribunales europeos han entendido los programas de flexibilización cuantitativa (QE, por sus siglas en inglés) del BCE en los últimos años. Eso se relaciona con una gran paradoja de la legislación que rige en la Unión Económica y Monetaria: la institución con las máximas capacidades para brindar soporte a la economía de la eurozona en tiempos de crisis (es decir, el BCE) es frecuentemente restringida por el marco legal vigente.

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La capacidad del BCE para defender legalmente los programas de flexibilización cuantitativa depende de su necesidad, a la luz del mandato de estabilidad de precios del banco, y también de los límites observables en relación con sus efectos en la política económica más amplia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que los programas anteriores del BCE, como las operaciones monetarias de compraventa y el programa de compras de activos, eran consistentes con el Tratado sólo si se consideraban unas condiciones previas. En Gauweiler, el TJUE estableció las garantías necesarias contra la elusión del Artículo 123(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (la prohibición del financiamiento monetario), cuando el BCE realice compras de bonos: (1) debe existir una falta de certeza sobre cómo, cuándo, cuáles y por cuánto tiempo se harán esas compras; (2) el programa de compras no debe desincentivar a los estados miembros para que sigan una política presupuestaria sólida; (3) se deben retener los bonos comprados hasta que el vencimiento lo permita, sólo mientras los operadores del mercado no estén seguros de la posibilidad de usar esa opción; (4) el riesgo al que se expone el BCE debe mitigarse con la condición del cumplimiento de la financiación del Mecanismo Europeo de Estabilidad, vinculado con compras potenciales. Estas garantías han sido particularmente importantes para el Tribunal Constitucional alemán.

El programa actual para la Covid-19 entraña algunos retos en relación con estos criterios. En cuanto al primero, el PEPP implica un aumento drástico del volumen de las compras del BCE:de acuerdo con un análisis reciente, es posible que aproximadamente 68% de la nueva deuda italiana sea comprada bajo este programa. Aunque los gobiernos y los inversionistas carecen de absolutas certezas sobre la compra de bonos particulares, tampoco están en completa oscuridad. En cuanto al otro criterio, el PEPP no hace referencia a las condiciones, por lo que renuncia de manera explícita a los requerimientos que se establecieron previamente para la compra de la deuda griega bajo la flexibilización cuantitativa. También flexibiliza los requisitos para la elegibilidad de las compras (pero mantiene la asignación aproximada de compras, de acuerdo con la “clave de capital” de los bancos centrales nacionales).

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Más importante puede ser el mensaje implícito en este anuncio: la nota de prensa sobre el PEPP termina diciendo que el BCE está “completamente preparado para aumentar el tamaño de sus programas de compras de activos y ajustar su composición, tanto como sea necesario y por el tiempo que se necesite”. En este sentido, cabe la posibilidad de que el banco revise el tamaño de sus programas de compras, su alcance y su duración. Eso incluiría una promesa de revisar “algunos límites autoimpuestos”, que podrían obstaculizar las acciones necesarias para que el BCE cumpla su función. Este enfoque está claramente en desacuerdo con la jurisprudencia relevante. Por mucho que la jurisprudencia difiera en asuntos particulares, sí coincide en un punto: los límites a las actividades del BCE en el ámbito económico no son “autoimpuestos”, sino que siguen lo que establece el propio Tratado y el principio de atribución (o de competencias enumeradas) que representa. En este sentido, la nota de prensa arroja dudas legítimas sobre si el BCE toma en cuenta los posibles requisitos y/o barreras legales en sus procesos de toma de decisiones.

Las tres opciones de Karlsruhe

En términos de procedimiento, el TJUE no está en posición de revisar el nuevo programa PEPP porque aún no se ha impugnado legalmente. Sin embargo, el segundo Senado del Tribunal Constitucional alemán decidió el 16 de marzo, de manera fortuita, retrasar dos meses su respuesta a la más reciente sentencia Weiss sobre la flexibilización cuantitativa, por lo que deja abierta la posibilidad de revisar las características del programa PEPP (se pronunciará este próximo martes 5 de mayo). Karlsruhe ya ha señalado en su jurisprudencia un escepticismo creciente sobre la actividad del BCE en relación con la flexibilización cuantitativa y su consistencia con el principio de atribución y, por lo tanto, con los derechos democráticos del Bundestag en relación con las políticas presupuestarias. Este escepticismo ha aumentado las posibilidades de que el Tribunal alemán aplique la regla ultra vires a los futuros programas de flexibilización cuantitativa. Lo que hasta ahora ha sido hipotético (con la culminación de los programas de compras de activos del BCE), podría convertirse en una norma de suma importancia para el futuro de la eurozona.

Parece probable que ocurra una confrontación entre las demandas de la economía de la eurozona en tiempos de crisis y el marco legal que rige sobre la Unión Económica y Monetaria. Cuando finalmente emita su decisión Weiss, el Tribunal alemán tendrá tres opciones sobre la mesa (sujetas al rol constitucional del Tribunal alemán y a sus límites). Primero, puede ignorar completamente el programa PEPP y no considerarlo en absoluto por motivos procedimentales. En este contexto, simplemente emitiría una respuesta al TJUE sobre Weiss, y presentará algunas conclusiones generales sobre lo que se consideraría un uso tolerable de las competencias del BCE en virtud de los Tratados. La segunda opción sería abordar el asunto de forma somera en el marco de la pandemia y, en este sentido, ofrecer algunas opiniones sobre el contexto actual y su influencia en las acciones del BCE. Estas primeras dos opciones compartirían una aceptación latente de la gravedad de la situación y, además, estarían de acuerdo con la respuesta del TJUE al caso Weiss.

La última alternativa para el Tribunal alemán sería evaluar abiertamente tanto el Programa de Compras del Sector Público como el PEPP, de acuerdo con los criterios establecidos en la jurisprudencia (más recientemente con Weiss). Si eso ocurre, sería difícil que, como se ha anunciado, el PEPP siga los criterios de Gauweiler y cumpla con la prohibición de financiación monetaria y con la garantía de que los estados miembros de la UE mantengan una política presupuestaria sólida. También es posible que el Tribunal alemán añada condiciones a la participación de Alemania en este tipo de programas, o que transfiera al Bundestag la responsabilidad de tomar esa decisión. Eso iniciaría un periodo de incertidumbre sobre la participación de Alemania en el PEPP y en otros programas de flexibilización cuantitativa del BCE. En todo caso, observamos una creciente desconexión entre las acciones del BCE y las interpretaciones de los tribunales sobre lo que puede hacer como parte de sus competencias. Eso significa que las idas y venidas entre el BCE, el TJUE y el Tribunal alemán ya han alcanzado los límites de su utilidad, por lo que habría que explorar otras posibilidades.

Cómo conciliar el PEPP con las leyes vigentes en la UE

El “ajuste” entre los criterios mencionados anteriormente y las características del PEPP (al menos, por lo que podemos entender con los pocos detalles que disponemos) implicaría serias dificultades para conciliar el PEPP con la ley vigente de la UE. Eso no significa, sin embargo, que el PEPP sea anulado judicialmente. Una posibilidad es que, dada la gravedad de la crisis de salud pública que afronta Europa, no se plantee ninguna impugnación judicial. Otra opción es que el PEPP supere cómodamente la revisión judicial. El TJEU es muy generoso cuando se trata de revisar la proporcionalidad de las medidas adoptadas por las instituciones europeas: de hecho,tiene una tendencia a ofrecer un amplio margen de discrecionalidad al BCE. Si parte del trabajo de los tribunales de la UE es el de “limitar” de alguna manera a las instituciones ejecutivas de la UE, entonces el TJEU se ha inclinado, en su jurisprudencia sobre política monetaria, a aceptar límites sobre la actividad de cualquier tipo del BCE, sin importar qué tan remota o hipotética sea, como lo demuestra la necesidad de los programas del BCE (o, simplemente, no se ha ocupado del elemento de “necesidad” en el test de proporcionalidad). En la medida en que el PEPP contenga límites a sus dimensiones y el banco pueda rescindirlo cuando lo considere, también podría considerarse limitado en su sentido formal. En resumen, el TJEU ha encontrado formas creativas para que las operaciones monetarias de compraventa y los programas de compras de activos sean legales, a través de tests relativamente abiertos y expansivos. Por lo tanto, también hay un amplio margen para respaldar judicialmente al PEPP.

Pero, aunque el TJEU respaldara al PEPP, se mantiene una pregunta fundamental: ¿cómo ha llegado esto hasta aquí? ¿Por qué algunos altos tribunales de Europa están en una posición en la que tienen que tomar una decisión de este tipo? ¿Por qué deben escoger si actuar como apologistas y aumentar las transgresiones al espíritu de las leyes de la Unión Económica y Monetaria o, por su parte, cumplir las normas de forma estricta con las posibles consecuencias catastróficas para la economía? La solución lógica sería reconocer que las reglas que rigen la Unión Económica y Monetaria necesitan una reforma (o, al menos, se deberían interpretar de una manera distinta). Se ofrecen, entonces, tres rutas.

La primera sería reevaluar la definición actual de las competencias del BCE en el Tratado. Como es bien sabido, la primera competencia del banco se enfoca en la estabilidad de los precios y la segunda, en el apoyo a la política económica general de la Unión. La especificidad de estas funciones implica que sus tareas están bien delimitadas. Pero, en realidad, se obliga al BCE a complicar sus actividades al exigir que todos los grandes programas se justifiquen, en primer lugar, bajo la perspectiva de la estabilidad de precios. Lo que esta distinción no entiende (como lo han repetido frecuentemente los tribunales europeos) es que hay una estrecha interdependencia entre las políticas monetarias y las políticas económicas más amplias. Alcanzar la estabilidad de precios depende de las condiciones económicas generales, así como la estabilidad fiscal se ve afectada por las decisiones en materia monetaria. Un paso importante sería adaptar las competencias del BCE a las realidades de su rol en la estructura de la Unión Económica y Monetaria. Así se evitarían los estancamientos legales. Como mínimo, se debería evitar que el BCE tenga que vincular todas sus intervenciones económicas al mecanismo de transmisión monetaria (insistiendo en que los efectos para la economía en general son “secundarios”).

Si se considera que es muy improbable seguir esta ruta, existe otra posibilidad: usar la caja de herramientas más tradicional y reinterpretar la manera en la que se entienden las normas que rigen a la Unión Económica y Monetaria. Si bien el abandono de las condicionalidades del PEPP podría ser legalmente problemático, eso sólo ocurre por el análisis estricto que se hace de las disposiciones generales del Tratado, que parecen estar diseñadas para evitar la irresponsabilidad fiscal y el riesgo moral de parte de los estados miembros (especialmente, el artículo 123(1) y 125 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Como se ha señalado, el TJUE ha sido artífice de algunas de sus propias dificultades, al elevar la condición de austeridad al mismo nivel de los requisitos constitucionales. En lugar de esperar que intervenciones más amplias, como el PEPP, no alteren el incentivo establecido por el Tratado de garantizar una política presupuestaria sólida, los tribunales europeos podrían considerar que los artículos 123(1) y 125 se interpreten a la luz de otras disposiciones del Tratado. El principio de solidaridad y de promoción de la justicia social y la cohesión también forma parte de los objetivos del Tratado, y podría usarse para equilibrar y reformular el significado de política presupuestaria “sólida” en épocas de emergencia económica. Es decir, si se presenta el PEPP ante los tribunales europeos o, incluso, ante Karlsruhe, podría ser una buena oportunidad para reconsiderar cómo se interpreta el capítulo del Tratado relativo a las políticas económicas.

Finalmente, otra ruta sería dejar las normas sustantivas existentes en su lugar, pero promover una mayor rendición de cuentas en la política y un mayor control de las actividades del BCE. Uno de los aspectos más inquietantes del PEPP (al menos para los abogados) es la forma en la que fue establecido. Como varios de sus predecesores, el PEPP es esencialmente un programa de 750 mil millones de euros (aproximadamente 5 veces el presupuesto anual de la UE, y una cifra que supera con creces los auxilios financieros para Grecia), que fue promocionado con una nota de prensa (por no mencionar que se trata de una institución que no debe rendir cuentas electoralmente). Si bien es cierto que hay que respetar la independencia operativa del BCE, surge una pregunta: dada su creciente incursión en las políticas económicas más generales, ¿se requeriría un mayor control político? Una posibilidad, por ejemplo, sería que, para ciertas decisiones (aquellas que tengan una dimensión importante o que se relacionen con su segunda competencia), se exija que se supere un mayor umbral de decisión dentro del Consejo de Gobierno del banco. Otra alternativa sería prestar atención a la preocupación que tienen los tribunales constitucionales nacionales sobre el creciente debilitamiento de los parlamentos a manos de las instituciones ejecutivas de la Unión. En este sentido, se podría crear un procedimiento de “tarjeta amarilla” para los programas del BCE, similar al que se aplica a la Comisión bajo el protocolo de subsidiaridad. Estas medidas podrían requerir cambios en el Tratado, pero otorgarían una mayor legitimidad a las acciones de una institución cuyo poder no ha crecido a la par del control político y legal.

Repensar la estructura de rendición de cuentas política y legal de la eurozona

La mayoría de los lectores podrían estar de acuerdo con nosotros en que esta acción del BCE es urgente y necesaria en esta crisis. Pero también es un indicador de que el marco legal aplicable no facilita la actividad indispensable para fortalecer la Unión Económica y Monetaria. Por el contrario, es una carga. La Covid-19podría convertirse en el impulso necesario para repensar la estructura de rendición de cuentas política y legal de la eurozona. Pero, para lograrlo, los conflictos entre el PEPP y el marco legal vigente deben reconocerse y remediarse.

(Este artículo ha sido publicado en inglés en Verfassungsblog)

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