El inexistente derecho a la gestación por subrogación

La anunciada convocatoria de elecciones generales para el próximo 28 de abril y, por tanto, la inmediata disolución de las Cortes Generales, hará que decaiga la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en septiembre de 2017.  En todo caso, es previsible que la cuestión vuelva a plantearse en la próxima legislatura, por lo que no estaría de más analizar la inconsistencia jurídica de la propuesta y, al hilo de ella, plantearnos cómo resolver el laberinto normativo en el que la eufemísticamente denominada gestación por sustitución se halla en nuestro país.  Recordemos que si, por una parte, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara nulos de pleno derecho este tipo de contratos, la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó una Instrucción en 2010 mediante la cual se permite la inscripción en nuestro país de la filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución celebrado en el extranjero. Una Instrucción que, para Ciudadanos, supone “la legalización de facto de la gestación por subrogación en España”. Posteriormente, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 2014, mantuvo una posición contraria al reconocimiento de dichos convenios , si bien dos años después, su Sala de lo Social estimó que la maternidad subrogada podía dar lugar a las prestaciones que la Seguridad Social reconoce por el nacimiento de un hijo o una hija.

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La proposición, además de adolecer de una deficiente técnica jurídica, parte de unos presupuestos que, a mi parecer, invalidan su contenido. De entrada, y como fundamentación cuasi ética, la defensa de una sagrada libertad de las mujeres para decidir sobre su cuerpo, la cual olvida el contexto de desigualdad, y en muchos casos de extrema vulnerabilidad, que hace que su pretendida libre elección no sea más que un mito.  Un hilo que nos llevaría, por supuesto, a cuestionar de qué manera las técnicas de reproducción humana asistida están contribuyendo a la mercantilización de la maternidad. De otra, el reconocimiento expreso de un “derecho a la gestación por subrogación” , el cual parece derivarse de un supuesto derecho a la procreación que, como tal, no está reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. No creo por tanto que el Estado deba garantizar lo que no es más que un deseo, un sueño o un proyecto personal.

Además de evidentes contradicciones, como basarse en el supuesto altruismo, pero prever una “compensación económica resarcitoria”, o por ejemplo no permitir el contrato entre familiares, la proposición pone al descubierto sus múltiples debilidades si la enfocamos con perspectiva de género, es decir, desde el contexto relacional en el que mujeres y hombres no disfrutamos de equivalentes potencias.  Porque, con carácter previo a la protección del interés del menor, el análisis ético y jurídico ha de centrarse en la mujer que pare a un/a hijo/a para otros/as y que está ausente del debate que genera una práctica que no existiría sin ella.

Teniendo presente la efectiva protección de la dignidad de las mujeres, y con ella de su integridad física y moral, pero también del libre desarrollo de su personalidad y de su autonomía, entiendo que en la práctica es imposible aprobar una regulación completamente garantista, por más que se nos pretenda convencer de que el carácter altruista permite esquivar los abusos y la explotación. Una regulación que debería ser tremendamente exquisita en la protección de derechos de la gestante, tales como el de arrepentirse de su decisión o el de interrumpir voluntariamente su embarazo. De entrada, y como demuestra la práctica comparada, una regulación de ese tipo no permitiría cubrir la demanda, por lo que para muchos y muchas no habría más salida que hacerlo en otros países donde se permite mediante pago, por lo que se continuaría fomentando el negocio global que genera este tipo de contratos. La única manera de evitarlo sería con la previsión legal de que en ningún caso los menores nacidos en el extranjero mediante este procedimiento fueran inscritos en el Registro civil en el caso de que el contrato no se ajustase a los mismos requisitos previstos en nuestro ordenamiento. Incluso, y con la finalidad de evitar el turismo gestacional y en su caso lo que podríamos considerar un fraude de ley, habría que prever algún tipo de sanción penal para: a) cualquier tipo de agencia o intermediario que se ocupe de tramitar estos contratos en el extranjero con fines comerciales; b) los propios comitentes que podrían incurrir en un delito similar al de tráfico de menores. Pero es que, además, y como puso de manifiesto el Tribunal Constitucional portugués en su reciente sentencia sobre el tema, difícilmente una normativa rigurosa podría evitar que hubiera una compensación económica y, por tanto, que la práctica acabara convertida en una vía para cubrir las necesidades de las gestantes.

Mucho me temo que una propuesta tan garantista no se acomode a los intereses de quienes en la actualidad están luchando por el reconocimiento de estos convenios, y que no son únicamente las personas deseosas de ser padres o madres sino también las empresas que están obteniendo un beneficio creciente a costa de la capacidad reproductora de las mujeres. Ante estas dificultades, y teniendo presente que de momento es imposible que se llegue a un acuerdo de Derecho Internacional Privado, entiendo que la mejor regulación posible de estos contratos es su prohibición y, por lo tanto, la sanción penal de quienes obtengan beneficios económicos de ellos. Y ello porque con ellos se pone en juego no solo la dignidad del menor de edad, que acaba convertido en objeto del tráfico mercantil, sino también, y, sobre todo, la de la mujer gestante cuya integridad física y moral deja de estar bajo la lógica de los derechos y se sitúa en la del mercado. Nada que ver, por cierto, con el reconocimiento de su autonomía sexual y reproductiva, la cual, como bien nos ha explicado el feminismo, supone la consideración de las mujeres como “seres para sí mismas” y no como instrumentos para satisfacer los deseos, intereses y necesidades de otros.  Un entendimiento de la subjetividad femenina que el ordenamiento de un Estado social y democrático de Derecho en ningún caso debería amparar.

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