El TC no está obligado a permitir las ‘devoluciones en caliente’

Se había anunciado para el 13 de febrero de 2020 la decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso N.D. y N.T. contra España. Se esperaba que la sentencia ratificara la condena contra España por la devolución a Marruecos, sin identificación y sin procedimiento administrativo, de dos migrantes que habían sido interceptados saltando la valla fronteriza de Melilla (STEDH de 7 de octubre de 2017). Se daba como seguro que el Tribunal Constitucional (TC) aguardaba el pronunciamiento de Estrasburgo para declarar la inconstitucionalidad del régimen especial de rechazo en frontera en Ceuta y Melilla (la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). De repente, un giro inesperado, cuando la Gran Sala (17 jueces) rectifica el criterio de la Sala (siete jueces) y desestima la demanda contra España. Los medios, inmediatamente, vaticinan: “El Tribunal Constitucional, obligado a cambiar su proyecto de sentencia para permitir las devoluciones en caliente”. Trataré de explicar por qué me parece que debiera resolver de forma autónoma.

La sentencia europea no predetermina la decisión del Constitucional porque no hay identidad en el objeto entre ambos procesos. La sentencia examina, en particular, una demanda individual y desestima la violación al considerar las circunstancias que rodean el caso. Hay una frase que refleja el carácter concreto del juicio que despliega el TEDH: “El Tribunal no está convencido de que los medios legales adicionales (para solicitar la entrada en España) existentes en el momento de los hechos no fueran reales y accesibles de manera efectiva para los demandantes” (párrafo 227).

Por el contrario, el TC debe enjuiciar la norma en abstracto y, por lo tanto, su posible aplicación a cualquier situación que pueda plantearse en el futuro. El Tribunal Europeo juzga basándose en la situación de los demandantes; el Constitucional desconoce quiénes van a ser los destinatarios del rechazo en frontera en Ceuta y Melilla. Éste deberá hacerse preguntas a las que Estrasburgo no da respuesta: ¿qué garantías hay de que no son rechazadas personas que están siendo perseguidas por su etnia, religión, ideas políticas u orientación sexual, y que podrían solicitar asilo?; ¿cómo impedir/controlar que, dentro de un grupo de migrantes devueltos, no haya algún menor? En otros términos: ¿en qué queda la cautela que ofrece la ley española de que “el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte” si no se produce un mínimo análisis de la identidad de los repatriados? ¿Cómo se evita que dicha previsión no sea un brindis al sol ante la imposibilidad material de que un perseguido o un menor interpongan un recurso contra la vía de hecho?

La subsidiariedad de la protección internacional es la segunda razón a favor del enjuiciamiento autónomo de los recursos de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional. El Convenio Europeo, norma que sirve de parámetro al Tribunal de Estrasburgo, concede una protección de mínimos, mientras que la garantía constitucional de los derechos debiera ser más exigente. Como señala el propio Convenio, ninguna de sus disposiciones se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que sean reconocidos conforme a la Constitución y las leyes de los estados con un nivel de garantía más alto.

En este sentido, la sentencia de la Gran Sala ha acentuado que la protección europea es únicamente un mínimo común. La consecuencia lógica de que ésta amplíe el margen de apreciación nacional para controlar las fronteras es la posibilidad de que los tribunales nacionales apliquen preferentemente los estándares de protección de los derechos fundamentales que derivan de las constituciones de cada Estado, en general más elevados. Son decisivas algunas diferencias entre el Convenio y nuestra Carta Magna para abogar por una protección constitucional más intensa. El primero no reconoce un derecho de asilo, como hace nuestra Constitución, en su artículo 13.4. En el mismo sentido, establece un nivel más elevado de protección de las garantías del procedimiento.

El tercer argumento es que la Constitución obliga a interpretar los derechos reconocidos en ella de conformidad con los tratados internacionales (artículo 10.2 CE) y de acuerdo con el principio de protección real y efectiva de los derechos (artículo 9.2 CE). Así, han de tomarse en consideración el Convenio Europeo de 1950, pero también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y la Convención sobre los Derechos del Niño.

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En este sentido, me parece que el criterio adoptado en la primera sentencia de Sala del Tribunal Europeo (2017) es más coherente con esta protección internacional. En aquella decisión, la Sala basó su condena a España en que la devolución a Marruecos encajaba en la categoría de expulsiones colectivas, que quedan prohibidas por el Convenio (artículo 4 Protocolo 4). El Tribunal había entendido que, en el contexto de este Convenio Europeo, el término de expulsión se aplica de forma genérica a cualquier medida que implique una salida forzosa del territorio, con independencia de la denominación de las figuras previstas en el ordenamiento interno y de los argumentos formales sobre dónde se sitúa exactamente la frontera jurídica. El calificativo de colectivas se aplica a aquellas expulsiones en las que no se identifica a las personas rechazadas. No importa el número, sino la ausencia de identificación.

La Sala fue consecuente con los objetivos de la protección internacional. Se trata de amparar a los solicitantes de asilo. Si se produce una expulsión en grupo de personas, sin ser identificadas previamente, las personas que huyen de situaciones de persecución no tienen la oportunidad de acceder a la tutela a la que tienen derecho, por lo que su vida e integridad resultan amenazadas. Como repite muchas veces el Tribunal, los derechos no pueden ser hipotéticos o ilusorios, sino reales y efectivos, por lo que resulta necesaria una interpretación finalista de las garantías y que tenga en cuenta las circunstancias reales.

Los fundamentos jurídicos de la Gran Sala siguen el camino trazado por la previa de la Sala; hasta que llegamos al párrafo 201. Es ahí donde se produce el giro que llevará a la desestimación de la demanda. El Tribunal había recordado en el párrafo anterior que no se viola la prohibición de expulsiones colectivas si la falta de una valoración individualizada sobre la expulsión es imputable a la conducta del demandante, esto es, al migrante que llega a España de forma irregular. El razonamiento podría ponderarse si se aplica al caso de un migrante que se haya negado a cooperar en el procedimiento dirigido a examinar de forma individual sus circunstancias personales. Abusa de su derecho la persona que ha puesto obstáculos para que su situación sea examinada de manera individualizada y luego se vale de la falta de un examen individual para recurrir la expulsión.

Pero este mismo argumento no merece extenderse a cuando falta cualquier tipo de procedimiento que permita la identificación del migrante antes de proceder a la devolución. Sin embargo, la Gran Sala sostiene lo contrario con una motivación ciertamente insuficiente: las personas que intentan saltar la valla en grupo crean una situación perturbadora que es difícil de controlar y pone en peligro la seguridad pública (traducción del citado párrafo 201). La afirmación puede ser correcta, pero no sus consecuencias: ¿se deriva de la ilegalidad del salto que las autoridades nacionales prescindan de cualquier tipo de procedimiento para expulsar a los migrantes cuando tienen ya la situación bajo control? El Tribunal responde afirmativamente, lo que resulta incompatible con las obligaciones internacionales en materia de asilo y con la de interpretar los derechos del Convenio de forma que se garantice su efectividad. El Tribunal Constitucional podría dar una respuesta diferente utilizando como criterio de interpretación los principios fundamentales de nuestra Constitución (los citados artículos 9.2 y 10.2 CE).

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