El Trump ‘tuitero’ y la libertad de expresión en el foro público

Desde luego, Donald Trump ha entendido mejor que nadie las posibilidades del beautiful constraint que impone el límite de caracteres en Twitter, de cara a elaborar una continua narrativa de su acción política, con impacto directo en la opinión pública y de proyección viral. La realidad es que millones de usuarios, a través del retuit y de la indexación de sus comentarios, cooperan sin tregua en la difusión de su retórica presidencial. En Twitter bien puede afirmarse que Trump es el gran amo, de la misma forma que lo fuera en su día Obama en Facebook, JFK en la televisión o Roosevelt a través de la radio.

Ahora bien, un Tribunal Federal de Apelación acaba de confirmar la decisión de una jueza neoyorkina que determinó que la discrecionalidad del presidente en este dominio no es absoluta, y, en concreto, que la libertad de expresión que consagra la Primera Enmienda de la Constitución le veda la posibilidad de bloquear a otros usuarios como consecuencia de las opiniones críticas de éstos. En definitiva, @realDonaldTrump no puede elegir seguidores en función de la ideología de los mismos.

Esto es así porque ambos tribunales han considerado que esta cuenta de Twitter es lo que en derecho norteamericano se conoce como un “foro público artificial”. Es decir, un lugar habilitado o creado por el Estado, donde los ciudadanos pueden libremente manifestar sus opiniones o ideas, de forma análoga a como lo harían en foros públicos naturales como las calles o en las plazas: sin ningún límite en razón del contenido ideológico de las mismas. 

La novedoso de esta jurisprudencia es que el concepto de ‘foro público’ se va a extender a un lugar que no es físico, Twitter, cuya titularidad no es pública, sino de una sociedad mercantil, y donde, además, el ciudadano Donald Trump se dio de alta como @realDonaldTrump allá por año 2009, es decir, bastante antes de ser presidente, por lo que podría entenderse que se trata de un perfil particular, a diferencia de los otros dos que maneja desde su llegada a la Presidencia, @WhiteHouse y @POTUS; si bien con bastante menos éxito de público.

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Para los jueces norteamericanos, sin embargo, no se trata de un perfil particular sino institucional, y para llegar a esta conclusión se valen de un descarado realismo jurídico que pasa por contrastar cuál es el verdadero uso que Trump da a ese perfil en la red social. Como es conocido, es a través ‘@realDonaldTrump’ (y no de los otros dos perfiles mencionados) como el presidente ha comunicado ceses y nombramientos de altos cargos federales, acuerdos internacionales o decisiones políticas de especial trascendencia.

Además, para concluir que nos encontramos ante un foro público los jueces han atendido a la configuración tecnológica de Twitter y a la propia sociología de esta red social. Una red con características esencialmente interactivas, donde cada una de las entradas que un usuario realiza en su timeline puede generar un foro de discusión potencialmente ilimitado. Por este motivo, el Tribunal de Apelación ha confirmado que el bloqueo que ha llevado a cabo el presidente Trump de determinados usuarios de Twitter por la orientación crítica de sus comentarios no puede considerarse una regulación neutral desde el punto de vista ideológico, y que, en tanto supone una merma de las posibilidades de participación de estos usuarios en un foro público, ha de entenderse contrario a la Primera Enmienda

Creo que detrás de esta jurisprudencia subyace la idea de que si se permitiese a las instituciones o autoridades públicas el bloqueo selectivo de disidentes en este ámbito, esos espacios virtuales podrían convertirse en lugares ‘públicos’ destinados al culto de la personalidad de los dirigentes, algo que repugnaría los valores que se encuentran tras la doctrina norteamericana de la libertad de expresión. Desde luego, es más que probable que éste u otros litigios similares ya judicializados, y dictaminados en sentido similar, terminen ante la Corte Suprema norteamericana, quien deberá confirmar o no esta interpretación de la Primera Enmienda. 

En cualquier caso, esta jurisprudencia suscita cuestiones jurídicas que van más allá de lo que este caso se discute. Entre ellas, hay una fundamental, y es que si el Twitter de Trump ha de considerarse un foro público, por qué no extendemos este razonamiento a la propia red social. Es decir, si una institución o autoridad pública cuando es usuaria de la red social está sometida a la Primera Enmienda en sus quehaceres interactivos, por qué no exigir a la propia red que tome en consideración las obligaciones constitucionales que impone el derecho a la libertad de expresión, ya que, en último término, es la propia red social la que se ha convertido en un foro público.

Es evidente que esto significaría asumir que Twitter no es libre para poder llevar a cabo un control o escrutinio sobre los mensajes que se difunden a través este canal, algo que tendría un impacto significativo en la propia libertad de empresa, y especialmente en relación a la auto-regulación que se quisiera llevar a cabo por parte de la red social para prevenir algunos de las principales patologías que hoy se detectan en la formación de la opinión pública, y que tienen que ver con las estrategias de desinformación o con el denominado discurso del odio.

Por otro lado, la extensión a Twitter del concepto jurídico de foro público se enfrenta también a importantes problemas conceptuales. De ellos, el principal es que para eso no sólo es necesario que ese foro de opinión exista y sea concurrido, sino también que el mismo esté bajo el control del Estado, y no de una empresa privada.

Ahora bien, estaríamos negando la evidencia si consideramos que al no ser un foro público, Twitter puede considerarse un foro privado como cualquier otro. Esto no es así, en primer lugar porque como acabamos de ver, Twitter funciona como una suerte foro de foros, y algunos de esos subforos que lo integran sí pueden considerarse foros públicos. A este respecto, la relación jurídica entre Twitter, que es la plataforma que les da cabida, y estos foros creados dentro de ella por ciertas instituciones o autoridades públicas reviste, desde luego, una especial complejidad.

Pensemos, por ejemplo, en la posibilidad de que Twitter cancele determinados perfiles institucionales por motivos puramente ideológicos. Esa supresión de lo que no son sino foros o subforos públicos, que afectaría no sólo a la institución o autoridad pública que los crea y controla, sino también a los usuarios que concurren en ellos, difícilmente sería inmune a las exigencias de la Primera Enmienda. 

En definitiva, si bien uno de los presupuestos teóricos de la Primera Enmienda es que ésta protege a los ciudadanos frente a los poderes públicos y no rige en las relaciones entre particulares, lo cierto es que aquí, como en otros ámbitos, se puede presagiar que el realismo jurídico que impregna la aproximación judicial a ciertos litigios pueda llevar a los jueces norteamericanos a atender a la especial contribución de ciertas redes sociales en la construcción de la opinión pública, singularizando su estatus jurídico. La adecuada comprensión jurídica de la red como “nuevo y vasto foro democrático” no es, en cualquier caso, una cuestión pendiente de la democracia norteamericana, sino de cualquier democracia liberal. Todas ellas transitan por una suerte de interminable purgatorio conceptual en torno a la libertad de expresión desde la irrupción de una revolución, la digital, frente a la cual el Derecho, siendo gregario de sus pasadas certezas, corre el riesgo de perder su lugar en la construcción del futuro. 

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