¿Estado de alarma o estado de excepción?

La declaración de uno de los estados excepcionales previstos en el art. 116 de la Constitución (alarma, excepción y sitio) depende del hecho ante el que nos encontremos, que merece una respuesta excepcional, porque los cauces ordinarios para abordarlo se muestran claramente insuficientes. Es lo que podríamos denominar el «presupuesto de hecho habilitante». Y dado que este no viene, en cada caso, establecido en la Constitución, hay que ir a lo previsto en la norma que los desarrolla: la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

De acuerdo con el art. 4.b) de esta ley, el Gobierno podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: «Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves».

Parece evidente que la situación ante la que nos encontramos responde, exactamente, a esta previsión: una epidemia grave (calificada de pandemia mundial), a la que no se puede dar respuesta por los cauces ordinarios; de ahí la necesidad de declarar el estado de alarma.

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Si analizamos los presupuestos de hecho habilitantes que han de darse para poder declarar el estado de excepción (o, en su caso, el de sitio), apreciaremos de manera indubitada que ninguno de ellos responde a la realidad a la que nos enfrentamos. En relación con el primero, que es el que se está poniendo ahora en duda, el art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, dispone lo siguiente: 

«Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción».

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Como se puede apreciar, este precepto se refiere a aquellas situaciones que provocan un grave riesgo para el orden (público) constitucional no susceptible de ser atajado por medios menos gravosos que la declaración del estado de excepción. Pero lo cierto es que la situación derivada de la crisis sanitaria en la que nos encontramos no supone -hasta el momento, al menos- ninguna grave alteración de dicho orden (público) constitucional. En todo caso, esta, de producirse en algún supuesto, hasta el momento derivaría únicamente de las medidas adoptadas por el Gobierno mediante la declaración del estado de alarma (y autorizadas ya por el Congreso, tras la primera prórroga del mismo). Pero no es a eso a lo que se refiere el art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981 antes transcrito. Para que se cumpliese el presupuesto de hecho previsto en esta disposición, que habilitaría la declaración del estado de excepción, tales alteraciones graves del orden (público) constitucional deberían derivarse directamente de la situación fáctica a la que hubiera que enfrentarse, no de las medidas adoptadas por el Gobierno. 

Dicho de otro modo, no es la pandemia de coronavirus la que, por sí misma, trae consigo una alteración grave del orden (público) constitucional, sino que, por el contrario, son las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno para hacer frente a esa pandemia mediante la declaración del estado de alarma las que, en su caso, traen consigo dicha alteración, en relación, por ejemplo, con el libre ejercicio de ciertos derechos y libertades de los ciudadanos o con el normal funcionamiento de las instituciones democráticas. Aunque el matiz parece caprichoso, tiene, sin embargo, su importancia.

Otra cosa es, claro está, que las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno, primero a solas, y, tras la primera prórroga del estado de alarma, necesariamente autorizadas por el Congreso, resulten adecuadas o no, y, dado el caso, respetuosas con el contenido esencial de los derechos fundamentales, algunos de los cuales, por cierto, solo podrán ser suspendidos, tal y como dispone el art. 55.1 CE, si se declara el estado de excepción o el de sitio, pero no el de alarma.

A tal efecto, parece que las medidas que ha venido adoptando el Gobierno hasta el momento, por muy restrictivas que sean, que lo son, de ciertos derechos fundamentales (libertad deambulatoria, sobre todo), sin embargo, en sentido estricto, no suponen una suspensión de los mismos. Además, en relación con dicha libertad deambulatoria, la decisión del Gobierno encuentra cobertura jurídica en el art. 11.a) de la Ley Orgánica 4/1981, que prevé que «el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». 

Asimismo, se ha de tener presente que la limitación de este derecho, así como la de algunos otros que se ven igualmente afectados por tales medidas, persigue un fin claro y evidente: hacerlos compatibles con otros derechos fundamentales (en primer lugar, el derecho a la vida del art. 15 CE) u otros derechos o bienes constitucionales (destacadamente, el derecho a la protección de la salud del art. 43.1 CE, y la tutela de la salud pública del art. 43. 2 CE), igualmente merecedores de protección. El matiz no es menor.

Pues bien, más allá de esas serias restricciones -que, no lo olvidemos tampoco, admiten excepciones- los derechos referidos no quedan en suspenso. Continúan en vigor, si bien su eficacia es limitada.

Si nos fijamos ahora en las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno, y autorizadas por el Congreso tras la primera prórroga del estado de alarma, más allá de la opinión crítica que nos puedan merecer algunas en relación, por ejemplo, con el inexcusable control parlamentario del propio Gobierno, o con el ejercicio de la libertad de información y comunicación, en términos generales, podemos sostener que las mismas superan el célebre test de proporcionalidad, dado que son medidas idóneas o adecuadas para hacer frente a la grave crisis sanitaria a la que nos enfrentamos (el criterio científico así lo señala y la experiencia parece demostrarlo así); son medidas necesarias, en el sentido de que no es fácil (excepciones puntuales al margen) imaginar otras que siendo igualmente eficaces supongan una limitación menor de los derechos en cuestión; y son medidas proporcionales en sentido estricto, en tanto que el perjuicio que con ellas se causa (limitar la libertad deambulatoria, entre otros derechos) no es superior al beneficio que gracias a ellas se obtiene (proteger la vida y la salud de la población).

Finalmente, no se puede ignorar que son medidas que, sobre todo tras la primera prórroga del estado de alarma, gozan de un indubitado respaldo democrático, en tanto que las mismas han sido autorizadas por el Congreso de los Diputados.

Podemos concluir, por tanto, que el Gobierno hace lo correcto al prorrogar el estado de alarma, y al no declarar el estado de excepción. Lo que no quiere decir que, en relación con las dudas que hemos manifestado (control parlamentario y libertad de información y comunicación), no convenga, quizás, enderezar ciertas derivas, a fin de evitar el debilitamiento de los pilares sobre los que se asienta nuestra Democracia

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