¿’Estado de excepción’ digital?

El Gobierno ha reaccionado ante el último proyecto independentista, la creación de una República Digital Catalana, respondiendo con la aprobación del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones. Una norma que, sin embargo, ha inquietado al suscitarse la cuestión de si, con ella, el Gobierno está regulando una suerte de estado de excepción digital. Se plantea si éste va a poder cerrar páginas web sin control judicial previo o va a poder bloquear vías de comunicación como Telegram cuando se vean afectados el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Y es que esta normativa, enmarcada en la salvaguarda de la seguridad nacional, establece por un lado restricciones en relación con los medios de identificación electrónica ante las administraciones públicas, regula ámbitos relacionadas con la contratación pública y obliga a que los datos en poder de esas administraciones públicas se alojen en servidores europeos. Estas cuestiones pueden plantear también problemas jurídicos y técnicos, pero no entraremos aquí a analizarlos.

Por el contrario, quisiera centrarme ahora en la nueva regulación que da este decreto ley al sector de las telecomunicaciones, para valorar si el mismo puede llegar a comprometer ciertos derechos y libertades fundamentales. En particular, amplía las posibilidades del Gobierno para gestionar directamente o intervenir, “con carácter excepcional y transitorio”, redes y servicios de comunicaciones electrónicas por motivos de seguridad pública y seguridad nacional, y ahora también de orden público. Y extiende los supuestos en los que el Ejecutivo, previo al inicio del procedimiento sancionador y sin audiencia previa de los interesados, podrá ordenar a los responsables de las redes o servicios de telecomunicaciones el cese de la presunta actividad infractora.

Pues bien, aunque la Ley de Telecomunicaciones que reforma este decreto ley excluye de su ámbito de aplicación los servicios de la Sociedad de la Información –donde se encontraría un núcleo importante de servicios relacionados con la libertad de expresión y de información–, ‘a priori’ no puede descartarse que la nueva regulación de las redes y de los servicios de comunicación electrónicas pueda terminar afectando también a estas libertades. Además, la Constitución Española ampara, en su artículo 18.3, el secreto de las comunicaciones, el cual presupone –en una lectura conjunta con el artículo 20 de la propia Constitución– la libertad de comunicación. De forma que podemos entender que los ciudadanos tienen un derecho constitucional a comunicarse libremente, sin injerencias ni restricciones, el cual lógicamente es susceptible de ser limitado, por ley y de forma proporcional.

Así las cosas, considero que el Gobierno podría violar este derecho si tratara de usar alguno de los mecanismos previstos en el decreto ley para intervenir o bloquear, por cualquier medio, la difusión de mensajes o el acceso a la información. En especial, debe tenerse en cuenta que la Constitución prohíbe el secuestro administrativo de las publicaciones, de forma que sólo una autoridad judicial puede ordenar preventivamente (o, quizá, cautelarmente) que se retire una publicación. Una garantía cuyo sentido puede extenderse, como se ha dicho, a la prohibición de cualquier intento gubernamental de bloquear preventivamente la difusión de un mensaje comunicativo, incluido el envío masivo de correos electrónicos o de mensajes por un canal de Telegram. Incluso prácticas como cortar el acceso a Internet o dificultar la conectividad también pueden reputarse lesivas del mismo.

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Todo ello, además, sobre la base de un genérico concepto de orden público y, en alguno de los supuestos, cuando ni siquiera se presupone que se haya cometido una infracción legal. No podemos olvidar que en ámbitos como éstos, en los que están en juego derechos fundamentales, el espíritu de la Constitución es alejar al máximo la discrecionalidad propia de las decisiones gubernamentales para confiarse a los jueces; precisamente lo contrario del propósito de la actual regulación.

Más allá, que el Gobierno se haya aventurado a aprobar esta normativa por medio de un decreto ley presenta serias dudas de legitimidad constitucional. En primer lugar, porque se trata de un tipo normativo al que sólo se puede recurrir en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En este punto la motivación del Gobierno resulta ciertamente críptica: “Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos”.

Como se ha comenzado diciendo, presuponemos que esos graves acontecimientos que invoca se refieren al proyecto de república digital catalana, pero nada se explicita, como tampoco se detalla mínimamente la conexión de sentido entre las medidas adoptadas y el presupuesto que justifica la regulación, por lo que debe reputarse insuficiente desde la perspectiva constitucional la motivación gubernamental para recurrir a este tipo normativo. Y, en segundo lugar, también resulta dudoso que se respeten los límites materiales que impone la Constitución a los decretos leyes, los cuales “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado” ni “a los derechos, deberes y libertades” de los ciudadanos.

Así las cosas, aunque quizá debamos esperar a ver la aplicación concreta que pueda terminar haciéndose de esta normativa, la misma presenta visos de inconstitucionalidad y, por mucho que no creo que tengamos que lanzar las campanas al vuelo tocando a rebato porque se trate de una norma liberticida, ésta es síntoma de una tendencia cada vez más acusada a inclinar la balanza a favor de la seguridad y en detrimento de la mayor garantía de nuestras libertades.

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