Kelsen, Habermas, Benjamin y el juicio del ‘procés’

El juicio sobre el caso procés ha quedado visto para sentencia. Fueron meses con pocas sorpresas. Una de las pocas se produjo cuando la Fiscalía (aunque no sólo ella) invocó el nombre de algunos filósofos del Derecho para apoyar sus tesis.

Tal vez contraviniendo la advertencia de José Luis Martí de no nombrar a Habermas y a Kelsen en vano, pero intentando honrar, a la vez, aquel viejo ideal según el cual un alumno debe desafiar a su profesor, me propongo nombrarlos y, además, complicar aún más las cosas añadiendo el nombre de Walter Benjamin a la conversación sobre el juicio.

Kelsen 

Lo más común a la hora de interpretar la monumental obra de Hans Kelsen es solventar sus dificultades y oscuridades de forma coherente con la motivación normativista, y a ratos formalista, que la atraviesa. 

Y para Kelsen, un golpe de Estado –o una revolución– consistía en alterar el orden constitucional sin atender a las procedimientos normativos de reforma previstos en la propia Constitución. Así, cualquier alteración de facto, violenta o no, de la Constitución constituía para Kelsen un golpe de Estado.

¿Hubo los días 6 y 7 de septiembre de 2017 un golpe kelseniano en Cataluña? Las leyes aprobadas esos días alteran el orden constitucional sin acudir a las normas constitucionales para hacerlo. La respuesta más obvia para la pregunta es .

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Sin embargo, como indicó hace unos días José Luis Martí, el legislador español decidió no incluir el golpe kelseniano como delito en el Código Penal. Y me parece que acertó, porque lo que está en juego cuando se habla de un golpe de Estado no es una pura cuestión de enunciados que contienen normas; hay involucrados también –o sobre todo– hechos políticos, sociales y, a veces, militares o violentos. 

Afortunadamente, el legislador español no es tan formalista o normativista como Kelsen en este punto y no adoptó su fórmula del golpe de Estado. A cambió, creyó que para que una acción, o un conjunto de acciones, calificaran como golpe de Estado no bastaba cualquier tipo de alteración de facto del orden constitucional; creyó que se debía tratar de una alteración violenta. Y a ese golpe de Estado lo calificó como rebelión. Si las acciones de los líderes independentistas en otoño de 2017 constituyen un golpe kelseniano, como parece ser el caso, deberían ser absueltos porque, insisto, el Código Penal no prevé sanción para este tipo de golpe. Y si esas acciones eran algo más que un golpe kelseniano, es decir, una alteración violenta del orden constitucional y no un mero cambio de enunciados en un texto escrito, entonces los jueces, si se verifica la existencia del tipo relevante de violencia, deben perseguirlas como rebelión.

Habermas

Nadie sabe muy bien cuándo empezó el procés. Lo hiciera cuando lo hiciera, hubo desde el principio una pugna dentro del independentismo entre dos maneras de ver el asunto: por un lado, estaban los que, quizá sin ser conscientes de ello, eran y siguen siendo habermasianos: piensan que la demanda independentista debe ser abordada mediante la deliberación política, métodos democráticos, etcétera. Por otro lado, estaban los que, seguramente sin saberlo, eran y son anti-habermasianos: puro nacionalismo para el cual la cuestión de la independencia no es, en el fondo, política, sino de justicia; y, en virtud de ser tal cosa, la secesión puede y debe ser conseguida unilateralmente, sin deliberación política. Hay que decir que, durante bastante tiempo, fue difícil distinguir a los habermasianos de los anti-habermasianos porque ambos usaban el mismo lenguaje habermasiano de deliberación y democracia.

En algún momento de 2015 o 2016, los ‘habermasianos’ perdieron esa batalla en el seno del independentismo. Los factores que explican esa derrota son múltiples: sus demandas deliberativas y políticas no encontraron interlocutores habermasianos con poder en el lado constitucionalista; la aplicación del exigente ideal de Habermas al mundo real no soporta demasiado bien ni la frenética realidad política ni la volatilidad emotiva que genera la cuestión de la independencia y las carreras electorales; y, por último, los independentistas (y los no-independentistas) anti-habermasianos suelen arrasar con los intentos de fundar una genuina deliberación en torno a la cuestión de la secesión.

Cuando en 2015 o 2016 los habermasianos salen derrotados de esa pugna interna, los anti-habermasianos abandonan poco a poco el envoltorio deliberativo de los primeros y pasan a aplicar, en otoño de 2017, un plan anti-habermasiano; es decir, unilateral. A modo de breve ucronía: si el independentismo hubiera quedado en manos de los ‘habermasianos’, habría sido más complicado que se diera el proceso de degradación política, moral e institucional en el cual está inmerso el independentismo desde hace unos tres años

Benjamin

A algunos la acusación por rebelión les parece un disparate porque es obvio (afirman) que no hubo violencia. Yo pensaba exactamente así. Ahora creo que hay que hacer un matiz: no es un disparate. Debieran ser absueltos del delito de rebelión, pero acusarles de tal cosa no es un disparate

Y no lo es porque, aunque es cierto que la estrategia de la cúpula independentista fue siempre la de la no-violencia, lo que buscó con esa estrategia fue, paradójicamente, que se diera violencia. Habitualmente, las estrategias de no-violencia se llevan a cabo para reivindicar alguna causa política y la represión que a veces sufren es una especie de daño colateral de esa estrategia. 

Aquí resulta tal vez útil distinguir entre el resultado de una acción y sus consecuencias. El resultado de una acción es el estado de cosas que se busca alcanzar con esa acción. Las consecuencias de una acción son aquello que acontece causado por esa acción pero que no es buscado por la misma. Cuando Gandhi reivindicaba y ponía en práctica la no-violencia, el resultado que buscaba era la liberación y la violencia –en su contra– era una consecuencia indeseada de esa acción. En cambio, cuando los dirigentes independentistas catalanes promovieron y contribuyeron a poner en práctica la no-violencia, el resultado que explícitamente buscaron –según han declarado voces autorizadas del independentismo– era la foto de la represión, es decir, la violencia contra sus bases.

Walter Benjamin, en un texto oscuro y enrevesado sobre violencia, creía que era muy difícil distinguir entre usos legítimos e ilegítimos de la violencia. Quizá lo que la cúpula del independentismo unilateralista puso en práctica de forma inadvertida en el otoño de 2017 es algo distinto, aunque conectado, a lo que decía Benjamin. Tal vez en ese año descubrimos que hay formas legítimas y formas ilegítimas de ejercer la no-violencia. Una cosa es que pueda darse violencia como una consecuencia indeseada de una acción no-violenta –como ocurría con la práctica gandhiana–, y otra cosa es que pueda darse violencia como el único (o fundamental) resultado deseado de una acción no-violenta, incluso cuando la violencia se ejerza contra los nuestros. En el primer caso, no creo que pueda haber ningún tipo de reproche para los no-violentos. Y de existir algún reproche legal, me parece que estaríamos ante un caso claro de desobediencia civil.

En el segundo caso, en cambio, posiblemente sí debiera haber un reproche porque tal vez se trataría de un uso ilegítimo de la no-violencia: se usa esa estrategia para intentar crear un estado de cosas violento. O, dicho de otro modo: cuando, en este contexto, la violencia es la consecuencia de la acción no merece reproche, pero cuando es el resultado, sí.

En su inteligente alegato final, Xavier Melero, abogado de Joaquim Forn, afirmó que el independentismo habría elegido, en todo caso, una estrategia en la que la violencia, como en el ejemplo de Gandhi, era una consecuencia. Melero tiene la obligación de presentar las acciones de su cliente bajo su mejor luz. Sin embargo, creo que la cúpula independentista optó más bien por que la violencia fuera el resultado, y es que la no-violencia normalmente es usada para intentar conseguir un objetivo político a pesar de la represión. El 1 de Octubre, en cambio, muchas cosas –por ejemplo, que la Generalitat hizo lo posible para no aplicar los resultados del referéndum, lo cual sugiere que el objetivo político del mismo no era la independencia– indican que el independentismo unilateralista hizo de la represión infligida contra los suyos ‘su objetivo político’ fundamental.

Increíble e irresponsable. Pero, según las declaraciones –públicas y sotto voce– de algunos dirigentes independentistas, cierto.  

¿Es ésa una estrategia violenta, o, al menos, indirectamente violenta? En un sentido, me parece que sí lo es. Pero la cuestión importante en este contexto es si esa estrategia, digamos, violenta, se ajusta al tipo relevante de estrategia violenta prevista para condenar por rebelión

La acusación de rebelión no es un disparate porque se trata de una forma de reproche legal posible por un conjunto de acciones cuyo objetivo era intentar crear un escenario de violencia. ¿Pero es la condena por rebelión el reproche adecuado para esa estrategia indirectamente violenta? 

Las penas por rebelión son gravísimas. Los jueces tienen que estar seguros de que esa estrategia es un ejemplo particular del tipo de violencia exigido por el delito de rebelión. Si queda alguna duda al respecto, los jueces deberían, en virtud del principio in dubio pro reo, declararlos inocentes del delito de rebelión.

¿Y existen dudas razonables al respecto? Son varias las cosas que podrían alegarse para hacer surgir dudas; entre ellas, que desistieron de usar sistemáticamente esa estrategia violenta indirecta y, con ello, decidieron no culminar la rebelión y –Melero dixit– abandonar el poder sin resistencia.

Lo que a mí me genera más dudas, además de ese desistimiento, es que el argumento más plausible que se me ocurre para poder calificar como violenta la estrategia de la cúpula independentista es el que he esbozado en esta última sección. Pero que sea el más plausible no quiere decir que sea un argumento concluyente para poder decir que se trata del tipo de violencia prevista en el artículo que sanciona la rebelión. Y para imponer sus severísimas penas hace falta un argumento concluyente que, a mi parecer, es inexistente. 

Cabe un reproche desde luego moral y político contra ese uso ilegítimo –e irresponsable– de la no-violencia (uso que, conviene recordar, hicieron los dirigentes, no las bases). Pero soy escéptico respecto de la posibilidad de que haya, en el actual Código Penal, un reproche legal contra ese uso. Sí estoy seguro, en cambio, de que sin un argumento knock-down, el reproche legal no puede consistir en la condena por rebelión.

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