La Abogacía del Estado y la lealtad constitucional

La Abogacía del Estado formuló el 2 de noviembre de 2018 su escrito de calificación  en la llamada causa especial que se sustancia en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Está fundado en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), posterior en varios meses al auto de apertura de juicio oral. Anteriormente, con fecha de 6 de agosto, la Abogacía del Estado presentó su escrito de conformidad formal con el auto judicial de conclusión de la fase de instrucción –sumario– y de apertura de juicio oral basado en el artículo 627 de la LECrim., escrito que no predeterminaba el ulterior escrito de calificación, que es en el que se manifiesta el ejercicio sustantivo de la acusación particular. Si el primero representa una adhesión genérica de la Abogacía del Estado a la iniciación del procedimiento, el segundo es un escrito independiente en el que, una vez instruido de la causa, el abogado, sea del Estado o sea de quien ejerza en el juicio penal la acusación particular, concreta y formula sus pretensiones. No ha habido contradicción ni incoherencia alguna entre lo que manifestó en agosto y el derecho que se ejerce ahora.

La acusacion formulada por la Abogacía del Estado se refiere a dos posibles delitos cometidos por los encausados: sedición y malversación de caudales públicos por parte del Gobierno de la Generalitat para la organización y celebración del referéndum ilegal y desobediencia grave cometida por autoridad pública. Pudiera, en teoría, haberse limitado la acusación al segundo tipo penal, ya que en el proceso criminal el abogado del Estado defiende, de forma exclusiva, el interés patrimonial o económico del Estado, el daño material a la Hacienda Pública. De ahí que su intervención más relevante en juicios penales se produzca en los delitos fiscales. Al concurrir un posible concurso medial de los dos delitos por razón de la unidad de decisión delictiva, el escrito se decanta técnicamente por incluir la sedición en el perímetro acusatorio, en la medida en que sin la declaración de sedición, el supuesto delito de malversación podría quedar sin contenido. Pero, como hemos dicho, la acusación podía haberse limitado al delito de malversación, como lo hizo al personarse en el procedimiento.

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Por otra parte, no se trata de una malversación de cuantía significativa en el contexto de la situación: el total de los importes cuya desviación se imputa no alcanza la cifra de dos millones de euros.

Algunos medios de comunicación han pretendido atribuir una importancia exagerada –como si de la ruptura de la unidad de criterio del Estado se tratara– al hecho de que la acusación del Ministerio Fiscal comprenda tres delitos –rebelión, sedición y malversación– y la del abogado del Estado sólo los dos últimos. Tal diferencia de criterio es normal en los procedimientos penales en los que está involucrado el Estado. Se trata de dos posiciones procesales diversas. La Abogacía del Estado actúa con sujeción al principio de legalidad y con autonomía profesional, en el marco del Poder Ejecutivo; en concreto, de la Administración General del Estado, tal como establece la Ley de Asistencia Jurídica a la Administración Pública (Ley 52/1997). La Fiscalía lo hace con sumisión a los principios de legalidad, tutela de los derechos de los ciudadanos e interés público, con autonomía funcional dentro del Poder Judicial, como establece la Constitución (artículo 124.2).

Más que a la del fiscal, la posición del abogado del Estado se asemeja a la de un letrado de parte en el ejercicio privado de la abogacía según describe el Estatuto General de la Abogacía (artículos 30 y siguientes) y la praxis de nuestra profesión. Las analogías son claras porque el abogado del Estado ejerce el asesoramiento y la representación y defensa en juicio del Estado desde su posición de letrado, y carece de un poder de disposición sobre la acción procesal. Y así es como normalmente actuamos todos los profesionales de la Abogacía: como un buen mandatario, recibimos las indicaciones e instrucciones que nos transmiten los clientes, ejercemos las facultades que nos quieran conceder, nos reunimos con ellos tantas veces como haga falta, estudiamos sus intereses, analizamos de forma conjunta las decisiones más importantes (incluidas las de carácter técnico), les rendimos cuentas y valoramos, desde nuestra autonomía profesional, los criterios de oportunidad en virtud de los cuales el cliente prefiera optar por una u otra vía.

La acusación de sedición formulada por la Abogacía del Estado comporta peticiones de penas de prision e inhabilitacion absoluta para los encausados, que llegan a los 12 años en el caso de Oriol Junqueras. No se trata, precisamente, de una acusación menor ni complaciente. El relato fáctico del escrito acusatorio de la Abogacía del Estado coincide en muchos aspectos con el de la Fiscalía del Tribunal Supremo, empezando por la premisa fundamental del concierto de voluntades en Cataluña de tres pilares –el parlamentario, el ejecutivo y el social– para desarrollar en aquel momento una serie de actividades ilícitas gravemente punibles según la acusación.

Los escritos de acusación, ni uno ni otro, entran en grandes calificaciones jurídicas y no es el momento procesal de hacerlas, estando pendiente la celebración del juicio oral y rigiendo en plenitud el principio constitucional de presunción de inocencia.

La tesis del delito de rebelión sigue resultando frágil en opinión de muchos juristas. La conducta incorrecta de instituciones públicas, la convocatoria de una consulta refrendataria ilegal, el incumplimiento de resoluciones del Tribunal Constitucional, los actos de consentimiento o de omisión de las autoridades catalanas en relación con las movilizaciones populares, la animación vía redes sociales a participar en congregaciones públicas, la participación en arengas, etc., son actuaciones que nos pueden parecer reprobables, irracionales y socialmente arriesgadas, pero difícilmente sancionables como delito de rebelión estando este tipo penal reservado por ley a alzamientos públicos y violentos, a levantamientos armados; es decir, a golpes de Estado con uso de violencia como el de Franco en 1936 o el de Milans y Tejero en 1981. Diferente es el delito de sedición que, conforme al artículo 544 del Código Penal, encuadrado en el título de los delitos contra el orden público, consiste en el alzamiento público y tumultuario “para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

Hay otro obstáculo importante para que las acusaciones –tal como son formuladas por la Fiscalía– lleguen a prosperar. Se dirigen contra un revolutum de personas, unas que ejercían funciones públicas y otras que actuaban a título particular o en nombre de asociaciones privadas. No es fácil establecer un nexo penalmente válido entre determinados actos institucionales del Parlamento y del Gobierno autonómico –con la dificultad añadida de trasladar la responsabilidad orgánica a la de las personas físicas– y los tumultos y desórdenes que se califican de presunta rebelión o sedición.

Por la misma razón, tampoco resulta fácil atribuir la autoría y la responsabilidad penal consiguiente a personas físicas determinadas a quienes se reprocha más su permisividad y su falta de reacción que su intervención directa en los hechos constitutivos de los posibles delitos. “Promotores”, “inductores”, “jefes principales” son los términos que utiliza la acusación sin acabar de evidenciar, en mi opinión, una relación causal directa entre los inculpados y las conductas constitutivas de los eventuales delitos. Sin claridad absoluta respecto de la naturaleza criminal de los hechos, de la identificación de los autores ni la relacion causal, parece que, en rigor, la punición de los actos ilegalmente realizados por órganos de las instituciones autonómicas debería tener acomodo en una normativa sancionadora propia del Derecho público constitucional –todo lo contundente que deba ser– y no en el Derecho criminal.

Finalicemos. Resulta enormemente injusto el cuestionamiento público a que ha sido sometido últimamente el Cuerpo de Abogados del Estado por parte de determinados medios de comunicación que han discutido la independencia de criterio de los servidores públicos que lo integran. Se han utilizado terminos como  cambio injustificado de posición o presión o fuerza sobre el contenido del escrito de acusación como si la Abogacía General del Estado careciera de opinión propia, se sometiera con docilidad a las imposiciones de su cliente o hubiera presentado un escrito contradictorio y carente de fundamento jurídico. Ya hemos explicado que no ha sido así. Algun articulista ha llegado a afirmar que la Abogacía del Estado ha cometido fraude procesal y debe ser expulsada de la causa. En mi opinión, la hostilidad –con agravante de ignorancia– exhibida por varios medios y algunos comentaristas contra los abogados del Estado no es personal: formaría parte de la campaña de hostigamiento y erosión que el Gobierno está sufriendo desde que tomó posesión. Ya vemos cómo quienes patrocinan esa campaña no están ahorrando medios, insidias ni infidelidades.

El Consejo Directivo de la Asociación de Abogados del Estado ha difundido un acuerdo de 8 de noviembre de 2018 que explica por qué no fue publicado un anterior comunicado adoptado el 2 de noviembre y lamenta que el contenido de éste –que finalmente se decidió no difundir– trascendiera a los medios. Por desgracia, no es la primera vez que se producen filtraciones, aunque si sería relativa novedad –y gran deslealtad– la resistencia pasiva de algunos funcionarios a las autoridades de las que dependen, expresándome ahora en terminos de generalidad.

Se publica ahora el comunicado y, junto a afirmaciones que compartimos sin reservas –unidad, lealtad al Estado y a la Constitución y sujeción a los principios de legalidad,  jerarquía y libertad de criterio–, como no podía ser de otra forma pues se trata de una asociación que representa muy bien los intereses legítimos de sus miembros, se echa en falta el respaldo explícito debido a la abogada general del Estado y a los compañeros y compañeras que forman parte de la Dirección General del Servicio Jurídico. Son abogados de la Administración del Estado y, por ende, son abogados del Gobierno legítimo de España, que es quien dirige la Administración. A ambos, Gobierno y Administración, todos los abogados del Estado en activo deben lealtad constitucional sin restricciones.

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