La ceguera del Tribunal de Estrasburgo

El pasado jueves, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo dictaba su esperada Sentencia sobre el caso ND y NT contra España, sobre las devoluciones en caliente en la valla de las ciudades de Ceuta y Melilla

La práctica “devoluciones en caliente” supone, como muchos ya sabrán, actuaciones policiales, realizadas sin trámite ni procedimiento administrativo alguno, consistentes en el traslado a Marruecos de aquellos extranjeros aprehendidos físicamente en la valla o tras haberla saltado. El término “en caliente” se aplica porque los extranjeros así apresados lo son “in fraganti”, bien en la misma valla, bien en sus inmediaciones; también se las denomina así, “en caliente” para distinguirlas de las devoluciones ordinarias (art. 58.2 de la Ley de Extranjería), que están rodeadas de unas garantías mínimas. 

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La práctica de las “devoluciones en caliente” ha sido una constante de la actuación de las autoridades españolas en Ceuta y Melilla, desde al menos 2002 , sin distinción entre gobiernos de uno u otro signo político, que durante mucho tiempo negaron la realidad, hasta que las grabaciones de algunos reporteros o de las propias cámaras de seguridad de las vallas, todo el mundo pudo ser testigo de la dureza con que se aplicaban. Son, en definitiva, una práctica conocida y mantenida deliberadamente por todos nuestros Gobiernos, y por tanto atribuibles en última instancia a sus responsables políticos. Bajo el Gobierno del PP, la práctica fue institucionalizada a través de una enmienda en el último minuto de tramitación de la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana para dotar de una ambigua cobertura legal esta práctica administrativa. Ahora, aunque este precepto ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional, el Gobierno del PSOE no solo no ha suprimido esta práctica, sino que ha enviado a los Abogados del Estado a convencer al Tribunal Europeo de que son absolutamente necesarias para contener la entrada de personas que intentan entrar ilegalmente en España,… y que son necesarias porque quienes intentan saltar la valla podrían perfectamente entrar en España por otras vías legales, y mucho más seguras. La pregunta es: ¿cómo han podido convencer de semejante dislate al Tribunal Europeo?

La errónea apreciación por el TEDH de que las devoluciones en caliente pueden aceptarse ya que existen vías legales y seguras de acceso a España 

Con una enorme pericia los Abogados del Estado han convencido al Tribunal Europeo de que ND y NT, dos extranjeros que participaron en un intento masivo de salto de la valla y que fueron objeto de sendas “devoluciones en caliente”, disponían de otros medios para acceder a España y que, al no utilizarlos, se situaron a sí mismos al margen de la ley y de sus garantías. Tiene mérito por parte de la Abogacía del Estado no solo convencer a la jurisdicción europea de ello, sino lograr que la Gran Sala revoque por unanimidad la Sentencia de la Sala, dictada apenas un año antes, adoptada también por unanimidad. En aquella ocasión se concluyó que las devoluciones en caliente vulneraban el derecho a acceder a un recurso efectivo (art. 13 del Convenio) y a no ser objeto de una expulsión colectiva (Protocolo 4 del Convenio). Debe señalarse que las sentencia de la Gran Sala parte de una afirmación, que venía siendo una constante en su jurisprudencia,  que constituye un punto de partida indispensable: los Estados que mantienen una frontera territorial con otros Estados de fuera de la Unión Europea, como es el caso de España con Marruecos, deben facilitar medios o vías de entrada legal en España para aquellos que alcancen las fronteras, así como brindarles la posibilidad de solicitar protección internacional (par. 209 de la Sentencia), con el fin de asegurar la protección de su vida o integridad, pues de otra manera el conjunto de derechos que el Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza correría el riesgo de no ser más que papel mojado. Esta premisa de partida constituye toda una piedra de toque para los Estados europeos. Lástima que el Tribunal luego cometa un grave error de apreciación tanto de los hechos como del Derecho respecto en el caso concreto.

El Tribunal comete un enorme error de apreciación al desconocer el blindaje que España, con el apoyo financiero de la Unión Europea, y la interesada cooperación de Marruecos, han hecho de nuestra Frontera Sur. La policía marroquí controla el acceso a la frontera española de forma que nadie (y especialmente personas de origen subsahariano) sin la documentación correcta, o incluso con ella, pero de la que se pueda sospechar que quiera pedir asilo en España, llegue hasta el control español. Sorprendentemente, el Tribunal acepta los dos argumentos del Gobierno: el primero, que desde 2014 existe una oficina de asilo en Melilla a pesar de que la misma se construyó después de la devolución en caliente de los recurrentes (una oficina cuyo funcionamiento y operatividad reales son muy discutidos, por cierto); segundo, que en la época de los hechos se habían tramitado 6 (sí, seis) solicitudes de asilo en frontera en un período de seis meses, cosa que demuestra que existía la posibilidad de solicitar asilo desde Marruecos sin ningún problema. En un paso fronterizo por el que transitan diariamente unas 12.000 personas, decir que la presentación de 1 solicitud de asilo al mes es la demostración de que el asilo en frontera es real y operativo parece una broma, como se ha indicado. Esta cifra es tan anecdótica que en realidad refuerza la conclusión de que efectivamente existe una práctica concertada con Marruecos de filtrado y disuasión de los solicitantes de asilo. El acrítico análisis por el Tribunal de las cifras facilitadas por el Ministerio del Interior español, así como el menosprecio de las alegaciones de la parte sobre las prácticas policiales concertadas entre policías a los dos lados de los controles es, en este punto, muestra una notable ceguera respecto de la realidad de estas zonas fronterizas.

La misma conclusión merece el juicio ofrecido respecto de la existencia de vías de acceso al asilo a través de Consulados y Embajadas por la vía del art. 38 LA (par. 212 de la sentencia). El art. 38 de la Ley de Asilo permite la solicitud en una Embajada o Consulado español situado en un país distinto del Estado de persecución, la petición de traslado a España con fines de protección internacional. Este precepto ya fue recortado en la reforma de la Ley 12/2009 el derecho de asilo y de la protección subsidiaria para restringir su aplicación y no ha sido desarrollado reglamentariamente 10 años después. Razón por la que esa misma Abogacía del Estado que repite al Tribunal hasta la saciedad (para. 34 y 35, 115, 212, etc. Sentencia ) la existencia de este mecanismo, es la misma que sistemáticamente alega que el art. 38 LA carece de desarrollo reglamentario por lo que no es aplicable (véase, por todos el Auto del Tribunal Supremo que resume los argumentos de la Abogacía del Estado). Pues bien, o una cosa o la otra, pero no las dos. Parecería que la Abogacía no le está contando la verdad a alguno de los dos Tribunales. La realidad es que el art. 38 LA es una disposición legal marginal mantenida pero no desarrollada para crear la apariencia de que el asilo en las Embajadas y Consulados españoles es una opción viable. Pero la realidad no es esa, las oficinas diplomáticas españolas en el extranjero no están ni preparadas ni instruidas para tramitar solicitudes de asilo y además tampoco creen que esa sea su función, más bien al contrario, en países como Marruecos las oficinas diplomáticas controlan el acceso a España, a veces incluso con un exceso de celo. Si el Gobierno se toma realmente en serio la Sentencia del TEDH debería asumir el auténtico reto que esta le plantea: organizar un sistema de asilo que incluya el acceso efectivo a las Embajadas y Consulados para presentar solicitudes de protección internacional, que luego seguro habrá que seleccionar con criterios objetivos porque esta debe ser una política coordinada con otros Estados de la Unión Europea (mecanismos de redistribución, reasentamiento, visados humanitarios, etc..), pero tal mecanismo evitaría a muchas personas tener  que jugarse la vida en un arriesgado viaje. Pero a dia de hoy, como decimos, la realidad de las Embajadas no es esa y el TEDH se equivocó completamente aceptando este argumento sin un mínimo contraste de datos o pruebas sobre cuan reales eran los mecanismos de acceso a España que el Gobierno afirmaba que existen.

¿Convencerá el Gobierno también al Tribunal Constitucional?

El Tribunal Constitucional se encuentra ahora en la tesitura de determinar si la previsión legal que dota de cobertura a las “devoluciones en caliente” es constitucional. Un artículo que se introdujo subrepticiamente por vía de enmienda en los últimos momentos de tramitación de la reforma en el Senado a Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. El precepto, con una regulación sumamente ambigua, pretende dotar de cobertura legal a las medidas de devolución en caliente pero sin prever garantía específica, lo cual, dado el carácter directamente ejecutivo e irreversible de estas medidas, no solo abre la posibilidad de que se produzcan violaciones de derechos humanos, especialmente de potenciales solicitantes de asilo, sino, además, crea un espacio abierto a la arbitrariedad y la impunidad. El Comisario Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, la denuncia de la Defensora del Pueblo y diversas ONGs, ya alertaron de tal posibilidad. Por eso, este precepto fue recurrido ante el Tribunal Constitucional mediante sendos recursos de inconstitucionalidad, uno del PSOE y otros grupos parlamentarios y otro del Parlament de Catalunya.

Nuestro Tribunal puede ahora verse tentado a considerar que la actual Sentencia de ND y NT contra España avala las devoluciones en caliente. Esta sería una conclusión errónea. Primero, porque nuestro Tribunal goza de una proximidad a la realidad normativa y práctica mucho mayor que el Tribunal de Estrasburgo y no debería asumir sin más que en las Embajadas españolas se facilitan vías legales y seguras para pedir el asilo, o que los ciudadanos extranjeros en búsqueda de protección internacional pueden acudir a frontera libremente a solicitar protección. En cambio, debe ceñirse a la pregunta de si unas medidas carentes de procedimiento administrativo ni garantía alguna, que impiden absolutamente identificar a sus protagonistas ni registrarlos a ningún efecto por lo que no dejan rastro, y por tanto nunca podrán ser controladas por un tribunal español, son conformes a nuestra Constitución. 

Además, es aceptado entre los expertos en derecho de extranjería que las expulsiones en caliente podrían ser fácilmente sustituidas por la tramitación de devoluciones ordinarias que, en la mayoría de casos tendrían el mismo efecto que las otras: la devolución a Marruecos en unas pocas horas (pues no faltan acuerdos de readmisión), pero con identificación y registro previos, un mínimo procedimiento y algunas garantías. Ciertamente, implicaría aumentar los recursos económicos y humanos, pero el sistema sería respetuoso con los derechos humanos de las personas que buscan protección internacional. Por todo ello, el Tribunal Constitucional puede y debe declarar inconstitucional el precepto. O al menos, declarar que el mismo para ser constitucional debe interpretarse en el sentido de que el término “rechazar” de esta norma, no constituye una habilitación genérica que dote de cobertura a una nueva figura como son las “devoluciones en caliente”, sino que debe reconducirse a la aplicación de una devolución ordinaria, de las que requieren un procedimiento urgente y rápido, pero con abogado y posibilidad de formular alegaciones en las que plantear los posibles riesgos de persecución. 

En resumen, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad, desde una posición más próxima a la realidad de lo que ocurre en Ceuta y Melilla, de no caer en los mismos errores que el TEDH y evitar que en algunas zonas de nuestro territorio el Estado de Derecho se diluya como un azucarillo, en aras de un muro legal erigido para mantener alejadas de nuestras fronteras a las personas que buscan protección

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