La historia tiene patas largas: el combate “a la alemana” contra la Covid-19

La respuesta jurídico-política del Gobierno alemán frente a la crisis de la Covid-19 es tanto emblemática desde el punto de vista de su cultura constitucional como consecuencia de una bendición disfrazada.

Desde una perspectiva constitucional, esta respuesta no puede ser entendida sin contextualizarla en la historia estatal de la República Federal de Alemania. Su Constitución, la llamada Ley Fundamental, aprobada en 1949, ha sido descrita como un “contrapunto al totalitarismo del régimen nacionalsocialista” (Corte Constitucional de Alemania, 1 BvR 2150/08, párr. 65). La estrategia del Gobierno ha sido destacada por no declarar el estado de emergencia, sino por expedir medidas preventivas, sanitarias y económicas basadas en normas discrecionales establecidas en leyes formales existentes. Pero siendo esto cierto, el posible éxito de tal respuesta habrá tenido menos que ver con su estructura legal subyacente que con su suerte.

Un estado de emergencia cohibido

Durante las deliberaciones del Consejo Parlamentario sobre una nueva Constitución para Alemania en 1949, se notó un escepticismo marcado ante las propuestas para una normativa constitucional sobre el estado de emergencia. Existían razones para ello porque, después de su asunción al poder, Adolf Hitler y su partido nacionalsocialista usaron las poderes excepcionales de la Constitución de Weimar, consagrados en su notorio artículo 48, para deshabilitar efectivamente la democracia y el Estado de derecho. Aun antes, en los últimos años de la República, el estado de excepción había sido usado como un instrumento de legislación sustitutiva ejercida por el presidente con la consecuencia visible de que el Parlamento dejó de facto de ejercer su función legislativa a partir de 1930. La Constitución terminó incorporando dos aspectos clave contra-conceptuales para distanciarse del totalitarismo y prevenir su nueva aparición: la supremacía del Parlamento y un fuerte federalismo. Por consiguiente, hasta 1968 la Constitución no previó un estado de excepción.

Solo bajo el estadillo de la Guerra Fría en 1968, casi 20 años después de la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el Parlamento incluyó un régimen cohibido de excepción. Para el estado de peligro exterior, o de defensa, incluyó los artículos 115ª-l, que prevén, entre otras cosas, un procedimiento legislativo especial. Para el estado de excepción interior, se incorporó el artículo 35 para el caso de que una “catástrofe natural o siniestro pusieren en peligro el territorio de” un estado (Land), y el artículo 91 para el caso de “peligro que amenace la existencia del régimen fundamental de libertad y democracia”.

Es importante hacer notar que estas dos normas no prevén un proceso legislativo excepcional ni una autorización de suspender derechos. Únicamente facilitan el uso de la Policía Federal de Fronteras para responder a un peligro en los Länder y establecen la posibilidad de que el Estado federal tome bajo su mando la Policía en caso de que un Land no sea capaz de combatir el peligro. Por tanto, el estado de excepción interno en la Constitución alemana se puede entender más como una herramienta de coordinación federal que como un régimen de poderes excepcionales.

La respuesta legal del Gobierno

El estado de emergencia en Alemania todavía tiene mala fama. Además, es poco probable que, de lege lata, uno de los casos previstos en la Ley Fundamental, anteriormente mencionados, sea de aplicación para una crisis sanitaria. Por tanto, no sorprende que, para hacer frente a la crisis del coronavirus, se haya mantenido el orden constitucional ordinario. La crisis se maneja con las herramientas normativas existentes contempladas en el Derecho administrativo. Además, es notable que han sido los ‘Länder’ los que han tomado casi todas las medidas ‘anti-coronavirus’ emitidas hasta la fecha. Esto se debe a la estructura federal y descentralizada del Estado. La Constitución alemana (artículos 70 et seq y 83 et seq) prevé la competencia general de los Länder en materia de prevención y seguridad.

No obstante, el uso del orden legal ordinario no parece haber impedido la aplicación extensa de autorizaciones amplias e indistintas: llegó el momento de gloria de la llamada Ley de Protección contra Infecciones, una norma del Derecho administrativo –de la cual sólo los especialistas habían oído hablar antes de la Covid-19– que permite a las autoridades competentes en los Länder tomar “todas las medidas necesarias” para combatir las infecciones (§ 28 para. 1 de esta Ley). Casi todas las medidas restrictivas a derechos fundamentales se han tomado sobre la base de esta norma hasta hoy desconocida.

Cabe resaltar que, aparte de Baviera (que también proveyó muchas excepciones al confinamiento), ningún Land ha declarado un lockdown completo o un confinamiento obligatorio general. Las medidas tomadas se caracterizan, más bien, por la regularización de la vida pública de los alemanes. Sobre todo, se han establecido restricciones de contacto y reglas de distanciamiento social de 1,5 metros, el cierre de lugares públicos como escuelas y universidades, la prohibición de encuentros de más que dos personas en el espacio público que no formen parte del mismo hogar (que no se equipara a la prohibición general de reuniones) y la prohibición de cultos religiosos. Desde el 28 de abril, es obligatorio usar mascarilla en muchos lugares públicos.

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No sorprende entonces, que hayan surgido dudas respecto a la legalidad de una cláusula tan general como lo es el artículo 28 de la Ley de Protección contra Infecciones: ¿satisface esta norma el principio de certeza legal previsto en la Ley Fundamental y, por ende, puede servir de fundamento legal para restringir de una manera tan amplia los derechos humanos?

Por mencionar un dato curioso: todos los Länder tienen leyes de Estado de Catástrofe. Aunque son de carácter ordinario y no constitucionales, tienen efectos parecidos a los estados de emergencia constitucionales. Facilitan la concentración del control normativo y administrativo en el Gobierno del respetivo Land, pero sólo Baviera ha hecho uso de esta posibilidad legislativa. Tan lejos va la fobia en Alemania por todo lo que tenga incluso la apariencia de estado de emergencia.

El Gobierno federal básicamente se limita a tomar medidas económicas: el Bundestag ha aprobado fondos de asistencia de un volumen inédito en la historia del país, dedicados a la compensación de empleados por las pérdidas de ingresos derivados del desempleo o al apoyo a pequeñas y medianas empresas y autónomos.

Incidencias en los derechos fundamentales

Como era de esperar, se discutió mucho sobre la proporcionalidad de todas aquellas medidas tomadas para restringir el comportamiento en el espacio público. Como no se suspendió por completo el disfrute de la libertad de circulación y residencia (artículo 11 de la Ley Fundamental), en general las medidas parecen ser ponderadas y necesarias para proteger la salud. Sin embargo, son muchos los argumentos que hablan a favor de la inconstitucionalidad de un hipotético toque de queda general en Alemania, al carecer de fundamento jurídico. La cláusula general en la Ley de Protección contra Infecciones no hubiera cumplido con los requisitos de certeza legal para servir de base a una aniquilación real de la libertad de circulación.

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En cuanto a la libertad de protesta pacífica y de reunión (artículo 8 de la Ley Fundamental), muchos Länder prohibieron reuniones como regla general que, decisión que la Policía aplicó aun en los casos de protestas que cumplían con las reglas sanitarias, generando así dudas inequívocas sobre su legalidad entre juristas constitucionales. En una decisión del 15 de abril, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania dictaminó que las autoridades locales deben averiguar las circunstancias específicas de cada reunión con objeto de evaluar de manera discrecional su posible permiso. Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y las reglas de distanciamiento físico, las normas que establecen la cuarentena no pueden ser entendidas como si incluyesen también una prohibición general de protesta pacífica. Según la Corte, bajo el régimen constitucional ordinario –por el que los alemanes han optado–, una supresión completa y generalizada de la libertad de reunión es inconstitucional.

¿Suerte, simplemente suerte?

Al inicio de la crisis, se hicieron notar posiciones que demandaban una demostración de fuerza más clara y centralizada por parte de la canciller. En el país de Carl Schmitt, quien equiparó la soberanía con la potestad del Poder Ejecutivo de acumular el poder en el estado de emergencia, no sorprende esta intuición. De la misma manera, durante las últimas semanas el proceso de colaboración y ‘sintonización’ federal ha sido criticado por ser supuestamente descoordinado, lento e ineficaz. Decisiones unilaterales de los Länder dentro de sus competencias respectivas han sido interpretadas como una pérdida de autoridad de Angela Merkel.

Aun así, el sistema político, usando el orden legal ordinario en la mayoría de las medidas, ha evitado recaer en un paternalismo ejecutivo. Y, en los casos donde esto pareciera ocurrir, las Cortes han intervenido de manera rápida e inequívoca, restableciendo la primacía del principio de proporcionalidad y la evaluación continua de legalidad. La gran mayoría de los ciudadanos celebra que el país haya dado a sus ciudadanos la confianza necesaria para asumir en primera persona la responsabilidad de observar las medidas sanitarias, evitando así el lockdown total. El caso demuestra que situaciones excepcionales no necesariamente necesitan respuestas extraordinarias; aunque, de todas formas, requieran un control institucional y un fuerte monitoreo.

Sin embargo, el éxito relativo de la política alemana para frenar la propagación de la Covid-19 no sólo tiene sus raíces en su construcción legal. De hecho, la explicación podría ser mucho más prosaica. Cuando la pandemia azotó el norte de Italia con toda su fuerza, Alemania todavía no había impuesto ninguna restricción al público, a diferencia de países como Austria y España. Así, el país tenía suficiente tiempo para prepararse para la enfermedad. Además, la infección en Bérgamo (Italia) afectó desde el inicio a la población adulta mayor, en un país con una sociedad relativamente vieja. En cambio, los primeros ciudadanos alemanes infectados fueron jóvenes que se habían contagiado en sus vacaciones de esquí o en las fiestas de Carnaval. Es decir, más que tener un orden legal adecuado a la pandemia, Alemania parece haber tenido suerte en esta crisis.

Conclusión

La estrategia legal del Gobierno de no declarar un estado de emergencia constitucional no ha sido una sorpresa. Hay amplias dudas si el régimen constitucional del estado excepcional alemán es de aplicación al peligro relacionado con una pandemia. Sin embargo, la aplicación de poderes excepcionales muy probablemente no hubiera recibido apoyo político del público ante la experiencia y la tradición constitucional.

Al mismo tiempo, una rama judicial fuerte y eficiente es necesaria para frenar las tentaciones ejecutivas aun en un régimen legal ordinario y pese a que este régimen sea descentralizado. La historia, por lo tanto, tiene las patas largas pero también suele repetirse. Esta vez, la institucionalidad de Alemania se ha demostrado suficientemente fuerte para prevenirlo, y hasta ahora la crisis ha destacado la estructura federal y administrativa del país. En un tiempo en el que abundan las decisiones erráticas de algunos líderes (en el mejor de los casos, idiosincráticas), la canciller ha demostrado que su estrategia para afrontar la crisis con calma, liderazgo, razón y responsabilidad puede ser la más razonable.

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