Limitar derechos fundamentales durante la pandemia

En mayo de 2019, el Tribunal Constitucional dictaba por unanimidad una sentencia por la cual se declaraba inconstitucional un precepto incorporado en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. El precepto limitaba el derecho fundamental a la protección de datos; pero lo hacía de manera genérica: no especifícaba el interés público esencial que permitiría la limitación, no establecía pormenorizadamente las restricciones posibles del derecho y no establecía las garantías adecuadas (sentencia 76/2019, de 22 de mayo, fundamentos jurídicos 7 y 8).

Según jurisprudencia constitucional consolidada, los derechos fundamentales son los que se ejercen frente a los poderes públicos. No son absolutos. Pero para que un Gobierno pueda restringirlos tiene que ampararse en una ley orgánica que se lo permita; aunque no de manera genérica. El precepto de la ley orgánica debe especificar el derecho a limitar, el interés público esencial que permite hacerlo y las condiciones y garantías de la limitación. Básicamente, es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido por “respetar el contenido esencial del derecho” exigido por el artículo 53.1 de la Constitución. Además, una vez que el Gobierno tome la medida restrictiva en amparo de esta legislación se podrá juzgar, a su vez, su proporcionalidad: si la acción limitadora es útil, necesaria y proporcionada. Así es cuando, por ejemplo, el Ejecutivo limita el derecho fundamental de manifestación al cambiar su itinerario o cuando restringe el derecho de huelga al establecer los servicios mínimos.

Son, en definitiva, dos pasos; pero el segundo no cabe sin el primero. No podemos entrar a juzgar la proporcionalidad de una medida gubernamental limitadora de derechos fundamentales sin el amparo previo de una ley orgánica que permita específicamente la restricción. La medida gubernamental limitadora de derechos fundamentales sin amparo específico en ley orgánica es inconstitucional; aunque sea justificada.

La Ley Orgánica de Medidas Sanitarias de 1986 prevé, en su artículo tercero, que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria (…) podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Ni se especifica el derecho fundamental que puede ser restringido por esas autoridades sanitarias ni, por supuesto, las condiciones y garantías de esa limitación.

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Por tanto, esa remisión genérica a las “medidas oportunas” en absoluto cumple con los requisitos para permitir una acción gubernamental de limitación de derechos generalizada. En todo caso, permitirá una restricción de derechos a personas individualizadas con la consiguiente autorización judicial (artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Hoy por hoy, la única legislación que especifica la limitación de la libertad de circulación con las consiguientes condiciones y garantías es la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Tenía razón el Gobierno al señalar que sólo al amparo de dicha ley, un Ejecutivo puede limitar de manera generalizada la libertad de circulación. También tienen razón la Fiscalía y la jueza de Lleida al denegar el confinamiento decretado por el Govern. Ni el ‘Govern’ puede limitar la libertad de circulación, ni el Gobierno gallego o el vasco podían prohibir otro derecho fundamental, el del voto. Aunque tanto el Ejecutivo catalán, como el gallego o el vasco, justifiquen esta medida. Y aunque todos podamos pensar que está justificada.

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El 27 de marzo, al comienzo de la pandemia, el Parlamento federal alemán modificó la ley de protección de infecciones para permitir específicamente las limitaciones a la libertad de circulación por parte de los Länder. Después de cuatro meses, nuestro Congreso de los Diputados ha sido incapaz de modificar la legislación de emergencia, la sanitaria o la electoral para prever específicamente las limitaciones de derechos fundamentales que son necesarias en la pandemia actual.

Justificar limitaciones de derechos fundamentales sin amparo legal rompe con la base de nuestro Estado constitucional de Derecho. Pensar que nuestros gobiernos nos protegerán sin necesidad de los controles establecidos hasta ahora es desconocer nuestra propia naturaleza. Más vale que salgamos cuanto antes de esa rousseauniana ilusión halagadora y de que exijamos que las limitaciones de derechos se hagan conforme a nuestro sistema constitucional. La necesidad y el miedo no lo justifica todo.

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3 Comentarios

  1. marta nercellas
    marta nercellas 07-15-2020

    absolutamente de acuerdo. Los gobiernos creen que precediendo las restricciones a las libertades con buenas razones tienen las manos libres para amputar derechos.

  2. Mar
    Mar 10-24-2020

    No es cierto. La ley ordinaria puede limitar y habilitar la restricción de derechos…. con intervención judicial previa.
    Y en otros supuestos, la ley ordinaria permite excluir formas de ejercicio de un derecho fundamental. La Ley de Protección civil habilitaba y se aplicaba con habitualidad, restricciones a la libre circulación. ¿Nunca se ha encontrado con que, ante un incendio forestal , válidamente, la fuerza interviniendo no le deja regresar su casa!
    La clave no está solo en el tipo de norma, sino en cómo se formula la habilitación al poder público. Y si lo que se ve afectado es el contenido esencial o aspectos no definidos del mismo.

    • Eva Sáenz Royo
      Eva Sáenz Royo 10-24-2020

      Lo que señalas es lo que determina la LJCA, pero ni esta ley ni la de protección civil pueden estar por encima de lo que dice la CE y la doctrina del TC, que es muy clara y constante. Jerarquía normativa.

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