Los derechos olvidados de la infancia migrante no acompañada

El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea de Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño reconociéndoles como sujetos de derechos, más allá de ser merecedores de una especial protección. Treinta años después, además de celebrarlo (porque sin duda debemos hacerlo) toca hacer balance.

Son muchos los cambios legales y sociales que la Convención ha desencadenado en todo el mundo, haciendo de éste un lugar mejor. La calidad de vida de la infancia ha mejorado en todos los ámbitos: salud y alimentación, educación, protección… Datos como que la tasa de mortalidad de niños y niñas menores de cinco años se ha reducido a menos de la mitad en los últimos 30 años o que ha disminuido el número de los que no tenían acceso a educación primaria, pasando de 120 a 64 millones, visibilizan estos avances.

Lamentablemente, los retos no son pocos. En Europa, 18.802.000 niños y niñas viven en riesgo de pobreza, según Eurostat. España, con un 26,8%, es el segundo país de la UE con la tasa más alta de riesgo de pobreza en la infancia, sólo superada por Rumanía, con un 32%. Por otro lado, la erradicación de la violencia hacia la infancia está todavía lejos, como ponen en evidencia los 700 millones de niñas que contrajeron matrimonio antes de cumplir los 18 años en el mundo (datos de Unicef) o las 5.105 denuncias de malos tratos a niños y niñas en España en 2018 (datos del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior).

El principal problema que encontramos para conseguir avances reales no es tanto la falta de reconocimiento de la necesidad de actuar o la falta de consenso entre las fuerzas políticas, como se hace visible al comparar sus programas, sino que la infancia no es prioritaria. Las medidas suelen estar en los discursos y en las proposiciones no de ley, pero debieran encontrarse también en los Presupuestos Generales del Estado y en el Boletín Oficial del Estado. Ése es el mayor reto al que nos enfrentamos: hacer de la infancia una prioridad de Estado.

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Sin embargo, cuando hablamos de abordar la situación de los niños migrantes no acompañados no sólo no podemos decir que sea un tema prioritario: es que tampoco genera consenso. En este caso, ni siquiera se suele reconocer el problema. Cuando hablamos de ellos, lo hacemos de procedimientos que violan los derechos, de políticas que les discriminan, de discursos de odio por parte de actores políticos, de ataques violentos por parte de ciudadanos y grupos organizados… Es decir, estos niños están poniendo en evidencia las grandes fallas con respecto al cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño por parte de España y de otros estados europeos.

Mientras el debate público, intensificado deliberadamente por la ultraderecha en los últimos meses, esté centrado en su criminalización, al ser presentados como una amenaza social y un problema de orden público, no estamos abordando uno de los mayores retos de derechos humanos que tenemos en España.

Prueba de ello es que la violación de los derechos de estos niños que llegan solos a Europa es el tema más frecuente de las comunicaciones presentadas por niños y niñas ante el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en virtud del III Protocolo facultativo. Y lo es, principalmente, por las comunicaciones presentadas contra España, que acumula más de 30 casos pendientes de resolución y seis dictámenes en los que el Comité ha considerado que se violaron los derechos de niños no acompañados.

Se trata de casos que ponen en evidencia las vulneraciones de derechos que existen no sólo en la práctica migratoria, sino especialmente en el ordenamiento jurídico español, que más allá de no estar protegiendo a estos niños, está violando sus derechos en los procedimientos de rechazo en frontera y de determinación de la edad. Por ello, todos los dictámenes instan a España a modificar dichos procedimientos.

El referido a la determinación de la edad en nuestro país es el tema que más ha ocupado (y preocupado) al Comité de los Derechos del Niño, que ha sido especialmente crítico con la falta de garantías en el momento en el que se decide si recibirán protección o no de acuerdo con el procedimiento liderado por Fiscalía. Especialmente preocupantes son: la no consideración de pasaportes auténticos y válidos, la falta de representación jurídica o la imposibilidad de recurrir el decreto del fiscal que pone fin al procedimiento, que suponen la violación del interés superior del menor (artículo 3 de la Convención), del derecho a ser escuchado (art. 12) y del derecho a la identidad (art. 8).

Además, dos de los chicos eran solicitantes de asilo a los que se les impidió el acceso al procedimiento como menores por carecer de un tutor (que le fue denegado por ser considerados mayores de edad). Además, en estos dos casos se reconoció la violación de los artículos 20 y 22 de la Convención.

Hasta tal punto el Comité ha reconocido la indefensión en la que se encuentran estos niños que no consideró necesario el agotamiento de la vía interna, requisito imprescindible para acudir a cualquier mecanismo internacional de derechos humanos, al considerar que no existen en España recursos internos eficaces para “obtener una reparación efectiva” (artículo 7 del Protocolo Facultativo) en estos casos.

Pero, más allá de las violaciones concretas de derechos, hay un hecho que nos debiera preocupar mucho como sociedad y es el incumplimiento, por parte de España, de las medidas provisionales solicitadas por el Comité de los Derechos del Niño en dichos procedimientos por su consideración de no vinculantes jurídicamente y que supone, per se, la violación del artículo 6 del Protocolo Facultativo. Independientemente de los efectos que puede tener en los casos concretos, como la desaparición de las víctimas y la imposibilidad de continuidad o efectividad de los dictámenes, está en juego el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en eso no podemos dar pasos atrás.

Tanto la Fiscalía como el Gobierno han reconocido la necesidad de modificar dicho procedimiento y se está empezando a trabajar en ello. Las organizaciones de infancia valoramos este nuevo proceso para mejorar su protección y queremos recordar que deben incorporarse todos aquellos puntos que, de acuerdo con el Comité en sus dictámenes, vendrían a evitar nuevas violaciones de derechos.

Pero además, hasta que exista un nuevo procedimiento que incorpore todas estas garantías, nada impediría que la Fiscalía las incorporara en su práctica diaria, ya que se trata de previsiones como dar validez a la documentación, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado clara. Porque, no lo olvidemos, a día de hoy muchos niños y niñas están siendo abandonados en las calles de nuestras ciudades por ser considerados mayores de edad a través de este procedimiento.

Por ello, como decía al comienzo, 30 años después de la aprobación de la Convención toca poner sobre la mesa los principales retos pendientes en materia de infancia de todos los niños; también los de los que llegan solos a nuestro país.

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