Por qué las elecciones presidenciales de Estados Unidos aún no han terminado

Joe Biden ha ganado las elecciones presidenciales . Los demócratas tienden a estar ubicados en ciudades y votar en la pandemia por correo, mientras que los republicanos pueden encontrarse en áreas menos pobladas, votando en persona. Debido a que las áreas densamente pobladas y las papeletas enviadas por correo se cuentan más lentamente, los votos republicanos fueron evidentes primero en una «ola roja» temprana y la fuerza del voto demócrata ha surgido solo gradualmente día a día. Las papeletas que se contaron en último lugar fueron en su mayoría enviadas por correo desde áreas fuertemente demócratas de estados competitivos.

Biden ha ganado la clara mayoría del «voto popular» (que se llamaría simplemente «el voto» en casi cualquier otra democracia). Dado el récord de participación, Biden ha recibido más votos reales que cualquier presidente en la historia. Los votos del presidente Donald Trump también superan los que recibió en 2016, aunque tiene más de 4 millones de votos menos que Biden en todo el país. Pero Estados Unidos no decide la presidencia por voto popular a nivel nacional; la distribución de ese voto entre los estados es lo que produce el resultado final. Las elecciones presidenciales nacionales se determinan en una serie de elecciones estatales que se llevan a cabo en gran medida bajo las reglas de la ley estatal, que luego se suman para formar un resultado nacional. Lo que llamamos elección presidencial son en realidad 50 elecciones estatales que determinan qué electores representarán al estado en el Colegio Electoral. Estos electores, a su vez, votan por el presidente y el vicepresidente nacionales.

Trump no es un buen perdedor y es poco probable que se rinda sin luchar. Han saltado todas las alarmas. Durante la misma noche de las elecciones, con millones y millones de papeletas demócratas aún sin contar y la mayor parte de los votos republicanos ya contabilizados, el presidente se declaró ganador. Los tuits enojados de Trump demuestran que no acepta los resultados. El peligro no ha desaparecido

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Incluso antes de las elecciones, Trump contrató a un batallón de abogados que tienen órdenes de descalificar tantas papeletas demócratas como sea posible, para exigir recuentos en los estados donde los resultados son ajustados y para ofrecer lecturas interesadas de la relevante (a menudo de hecho, confusa) ley estatal para que los jueces le concedan la victoria a Trump. En su divagación de la noche de las elecciones, Trump señaló que de hecho litigaría en todos los estados que pudiera. Incluso afirmó que los resultados podrían ir a la Corte Suprema de Estados Unidos antes de que terminara el recuento.

Los abogados de Trump ya han comenzado a presentar casos en casi todos los estados y algún caso electoral crucial podría terminar en la Corte Suprema que Trump llenó recientemente de jueces conservadores. La confianza de Trump de que la Corte Suprema puede salvarlo al final puede provenir del hecho de que los jueces que eligió no eran viejos conservadores. De los tres magistrados que Trump nombró para la Corte Suprema, dos (Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett) habían trabajado para el partido republicano en el litigio Bush v. Gore que resultó en que la Corte Suprema concediera las elecciones de 2000 a George W. Bush. John Roberts, ahora presidente de la Corte, también estaba en ese equipo de litigios. Además, en casi todos los casos de leyes electorales desde que Ronald Reagan fue presidente, la Corte Suprema se ha puesto del lado de los republicanos, casi sin importar lo que se estuviera discutiendo. En resumen, la Corte Suprema ya está programada con votos conservadores que bien pueden decidir cualquier desafío electoral serio a favor de Trump.

En este ciclo electoral de 2020, la tensión ya ha aumentado por la concurrencia en un caso de ley electoral que el juez Kavanaugh escribió la semana pasada, lo que indica que es receptivo a los desafíos legales que se basan en lo que anteriormente se pensaba que era una teoría descabellada que solo las legislaturas estatales , y no a sus tribunales o gobernadores, se les permite establecer las reglas para la selección de electores para el Colegio Electoral. Kavanaugh indicó que quiere que los tribunales federales estén al frente y en el centro en los desafíos de la ley electoral, en contra de la sabiduría común de que los tribunales estatales deben tener la última palabra en asuntos de la ley estatal. En un año de pandemia en el que tanto los gobernadores como los tribunales estatales hicieron muchos ajustes de última hora en las reglas electorales para que sea más seguro votar, los abogados de Trump ya presentaron más de 300 casos, que se decidieron en las semanas previas a las elecciones. Las cuestiones jurídicas planteadas por esos casos no se han resuelto definitivamente. Ahora los abogados de Trump se han acelerado, sabiendo que una Corte Suprema potencialmente comprensiva los espera al final del camino del litigio.

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En las 24 horas transcurridas desde que cerraron las urnas, Trump ya ha presentado desafíos legales en Wisconsin (exigiendo un recuento), Michigan (exigiendo que admitan a los operativos del Partido Republicano para observar la tabulación de las papeletas electorales enviadas por correo), Nevada (exigiendo que el estado detenga contar las boletas por correo), Arizona (exigiendo que el estado cuente todas las boletas), Georgia (impugnando la aceptación de las papeletas enviadas por correo con matasellos antes del día de las elecciones pero que lleguen después) y Pensilvania (instando a la corte a evitar que las papeletas que lleguen tarde sean aceptadas cuestionando el hecho de que algunos condados notifican a los votantes cuando sus papeletas han sido descalificadas, lo que permite que el votante solucione el problema, mientras que otros condados no). Seguramente habrá más demandas.

El bombardeo de litigios de Trump tiene tres objetivos. Primero, quiere ganar de cualquier forma que pueda. En segundo lugar, quiere crear la apariencia de que le robaron la elecciones insistiendo en que no fueron justas. Pero incluso si los litigios no lo consiguen, su tercer efecto puede ser el más importante. Los litigios ralentizan la certificación de electores. En las elecciones presidenciales, el tiempo importa.

Por ley, el Colegio Electoral debe reunirse este año el 14 de diciembre para que los electores puedan emitir su voto para la presidencia. Los estados deben tener sus resultados electorales certificados antes de la llamada fecha «safe harbor» del 8 de diciembre para que sus electores sean conocidos antes de que se reúna el Colegio Electoral. Los abogados constitucionales republicanos, que ahora incluyen al juez Kavanaugh, han defendido durante años la teoría de que, si los resultados de las elecciones populares para elegir a los electores no son concluyentes, el estado debe guiarse por la Constitución federal que dice en el art. II (2) que “Cada Estado nombrará, en la forma que su Legislatura determine, un Número de Electores. . . » Como resultado, de acuerdo con esta teoría, si los resultados de las elecciones de un estado no pueden conocerse claramente, la legislatura estatal debe elegir a los electores ellos mismos.

Antes de la Guerra Civil a mediados del siglo XIX, los electores presidenciales solían ser elegidos directamente por las legislaturas estatales. La elección popular para elegir electores solo se convirtió en norma después de la Guerra Civil. La Corte Suprema, guiada por el originalismo, confirmó que las elecciones populares no eran un requisito constitucional en su fallo Bush v. Gore en 2000, cuando dijo que no había ningún derecho individual a votar por un presidente consagrado en la Constitución de Estados Unidos. Las legislaturas estatales tienen el poder en la Constitución de los Estados Unidos para determinar cómo se elige a los electores de su estado.

Las elecciones de 2020 generan una tormenta perfecta para probar esta teoría porque en los estados clave que determinarán la presidencia, el electorado parece haber elegido a Biden, mientras que las legislaturas estatales en esos estados elegirían a Trump. En los tres estados indecisos más importantes, Pensilvania, Michigan y Wisconsin, la legislatura estatal es republicana y los electores han elegido al candidato demócrata. Si los resultados de las elecciones pueden inclinarse a través de una avalancha de litigios a la categoría de «demasiado confuso para certificar», esas legislaturas republicanas en los tres estados podrían cancelar los resultados de las elecciones populares y votar directamente a sus electores por Trump. Juego terminado.

Existen buenos argumentos constitucionales de que las legislaturas estatales están atascadas con los resultados de una elección popular una vez que han elegido este método de selección de electores. Si bien los legisladores estatales podrían optar constitucionalmente por no realizar elecciones presidenciales, no pueden cambiar las reglas en medio del juego. Eso es lo que argumenté como una de las expertas que testificaron ante la Legislatura de Florida en 2000. Si la Corte Suprema no hubiera cancelado el recuento de Florida, la legislatura de Florida casi seguramente habría votado a Bush por una lista de electores. Argumenté que esto habría violado la Constitución al convertir a la legislatura de Florida en un kingmaker a quien el presidente le debería su elección, algo que el Colegio Electoral, al elegir al presidente y luego disolverse antes de que el presidente asuma el cargo, evita cuidadosamente. En 2000, la Corte Suprema eligió al presidente antes de que la legislatura de Florida pudiera sustituir a sus propios electores, por lo que la constitucionalidad de esto sigue siendo una cuestión sin resolver. Pero ahora nos enfrentamos a un muro de jueces republicanos nombrados por Trump en los tribunales federales. Durante meses, hemos estado escuchando argumentos de que una o más legislaturas estatales republicanas en los estados donde Biden ganó el voto popular podrían simplemente cancelar los resultados de las elecciones si un litigio prolongado dejara sin resolver los resultados finales. Una excusa que ofrecerían para sustituir a sus propios electores es que necesitan que los asuntos se resuelvan antes de la fecha del 8 de diciembre.

Todo lo que Trump tiene que hacer para ganar, entonces, es extender la certificación final de los resultados en estados clave durante cinco o seis semanas para dificultar la certificación de los resultados a tiempo. Y luego las legislaturas estatales en las que dominan los republicanos pueden usar esto como una excusa para elegir directamente una lista de electores que votarían por Trump incluso si el electorado dijera lo contrario.

Hay otro escenario de pesadilla posible que involucra al Colegio Electoral. Si los desafíos electorales continúan hasta después de la fecha de “safe harbor” del 8 de diciembre, Trump tiene otro camino hacia la victoria. Si el litigio continuo significa que algunos estados no están representados en absoluto porque no pudieron certificar sus resultados electorales a tiempo o si algunos estados están representados por electores cuya validez puede ser impugnada porque fueron elegidos después de la fecha “safe harbor” o si hay una empate, entonces la Constitución concede la elección del presidente a la Cámara de Representantes.

Los demócratas tienen mayoría en la Cámara de Representantes, incluso después de perder algunos escaños en las elecciones del martes. Entonces, esta no parece una estrategia ganadora para Trump. Pero la Constitución de los Estados Unidos anuncia una regla de votación especial para la Cámara cuando vota directamente para elegir presidente: la delegación del Congreso de cada estado obtiene solo un voto. A pesar de que hay una mayoría demócrata en general en la Cámara, 26 estados tenían una mayoría republicana en las delegaciones actuales de la Cámara antes de las elecciones del martes. Dado que se proyecta que los demócratas perderán más de media docena de escaños en la nueva Cámara, los republicanos pueden incluso ganar más estados en los que sus delegaciones en la Cámara tengan una mayoría de representantes republicanos. De cualquier manera, una elección para presidente lanzada en enero a la Cámara de Representantes por una confusa votación del Colegio Electoral casi seguramente resultaría en una victoria para Trump.

Por lo tanto, es posible que con el interminable desfile de litigios de Trump en realidad no necesite ganar por méritos. En el pasado, los tribunales que han conocido impugnaciones electorales han sido sensibles a los plazos y han acelerado sus sentencias. Pero dado que estos casos están siendo presentados por los abogados de Trump en los tribunales federales donde Trump ya ha designado a casi un tercio de los jueces y dado que muchos de los jueces de Trump ya han fallado a su favor en casos electorales impugnados, los litigios de este año pueden ir por caminos impredecibles.

El electorado estadounidense ha hablado y ha dado la victoria a Biden. Pero aún existe la posibilidad de que se produzcan daños si Trump logra utilizar la ley para frustrar los resultados de las elecciones. El sistema constitucional de EE. UU., con su extraño y único sistema para seleccionar un presidente, es lo suficientemente frágil como para que Trump pueda litigar para evitar la derrota electoral

(El original de este artículo fue publicado, en inglés, por Verfassungsblog el pasado 5 de noviembre)

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