Reformar el derecho a tener derechos

Nuestro ordenamiento constitucional construye el edificio de los derechos fundamentales sobre la base de la definición del derecho a tener derechos; es decir, de la configuración de su titularidad que se contiene en el Capítulo I del Título I de la Constitución.

En esa configuración, se impone una visión nacional y no transnacional del sistema de derechos fundamentales que contradice la naturaleza intrínseca del sistema universal de derechos humanos, razón ésta por la que los términos derechos fundamentales y derechos humanos no pueden ser sinónimos absolutos. La ciudadanía se vincula a la nacionalidad, y la ciudadanía es el herraje que engarza a la persona con el conjunto de derechos fundamentales del que puede ser titular. A partir de ahí, los ordenamientos se abren más o menos a la atribución de derechos a los no nacionales, pero esa apertura no se manifiesta, ni en España ni en los países que integran la Europa de los derechos, en términos de igualdad absoluta.

En el caso de la Constitución Española, el texto no establece un vínculo directo entre la noción de ciudadanía y la definición de la titularidad de los derechos fundamentales. Ello obligará a la jurisprudencia constitucional a tejer ese vínculo a partir de las previsiones contenidas en los artículos 11 y 13 de la Carta Magna, que formulan las condiciones básicas de ejercicio de los derechos. Lo que sí parece dejar claro el texto constitucional es que se reconoce e identifica al nacional y al extranjero como sujetos de derecho diversos, admitiendo que el segundo, por su condición de no nacional, verá definido su estatuto por la ley y los tratados y no directamente por la Constitución. Ello supone que ésta define el régimen del extranjero, a priori, como basado en la desigualdad formal con el nacional. Y este régimen es validado y desarrollado por una compleja y prolija jurisprudencia constitucional.

[Recibe diariamente los análisis de más actualidad en tu correo electrónico o en tu teléfono a través de nuestro canal de Telegram]

Así, el Tribunal Constitucional, llamado insistentemente a pronunciarse sobre las sucesivas leyes de Extranjería aprobadas en España (recuérdense las sentencias  95/2003, 236/2007, 259 a 265/2007, y 17/2013) ha desarrollado una jurisprudencia que, lamentablemente, incide en una inadecuada segregación de los derechos, no ya tanto por su eficacia o por el sistema de garantías a ellos asociados sino en razón de su vinculación a la dignidad humana, de la que se deriva la posibilidad de que sean excluidos o no del haz de derechos constitucionales reconocidos a las personas de origen extranjero. En apretada síntesis, el Tribunal afirma que existen derechos inherentes a la dignidad humana que corresponden por igual a españoles y extranjeros; otro grupo de derechos (artículo 23 de la Constitución Española en relación con el 13.2), que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros y, finalmente, un tercero compuesto por los derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. La catalogación de derechos en que concluye la jurisprudencia constitucional, a la que se sujetan las leyes de extranjería, lleva aparejada como consecuencia la exclusión de los extranjeros irregulares de los derechos clasificados en el tercer grupo. Pero esta jurisprudencia, que puede justificarse desde la necesidad de dar respuesta a un problema obviado en la redacción de la Constitución de 1978, no es sostenible desde el punto de vista dogmático, tal y como algunos votos particulares empiezan a poner de relieve (voto de Fernando Valdés a la sentencia 139/2016).

No existen derechos más o menos vinculados a la dignidad humana porque todos surgen, se consolidan y se protegen por su conexión con esa noción de dignidad del ser humano. Los derechos no son si no son para reforzar la dignidad de los hombres y mujeres, luego no tiene sentido alguno pretender establecer un ‘ranking’ de conexidad entre dignidad y derechos; pretensión que, por lo demás, se queda sin completar porque el Tribunal Constitucional no ensaya un pronunciamiento general sobre la materia, sino que se limita a resolver, caso por caso, si un determinado derecho está o no especialmente vinculado a la dignidad humana para valorar hasta dónde puede su titularidad ser limitada por el legislador. Seguramente, podemos estar de acuerdo al afirmar que esta construcción no tiene sentido alguno, y que la jurisprudencia constitucional ha petrificado de tal modo la división tripartita que sólo una reforma constitucional en sentido contrario podría desmontar esta construcción.

A mi juicio, resulta imprescindible redefinir la titularidad de los derechos fundamentales y reconocer de forma expresa que son de todos los seres humanos, independientemente de su condición migratoria y de su nacionalidad. Ello no significa (obvio resulta decirlo) que sean ilimitados. No lo son los derechos titularidad de los españoles, como no lo serían los derechos titularidad de los extranjeros. Las limitaciones se encuentran en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (sentencias 11/1981 y 196/1987), y entre éstos podríamos llegar a incluir la necesidad del control de fronteras, por ejemplo. La cuestión es que la limitación debe valorarse con arreglo a los parámetros definidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en estos supuestos: es decir, desde una ponderación de la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida limitativa adoptada.

Es imprescindible llevar estas cuestiones al ámbito de lo constitucional porque, si no, la definición de la titularidad de derechos, elemento esencial de la conformación de los mismos (esto es, de su contenido esencial) queda al albur de la política migratoria de turno, lo que no parece en exceso razonable. Por eso, mi propuesta a este respecto es muy concreta y viene expresada desde la propuesta de modificación de los siguientes preceptos:

  • Modificación del artículo 10 de la CE: La dignidad de la persona independientemente de su nacionalidad, los derechos inviolables que le son inherentes entre los que se encuentran la totalidad de los contenidos en este título, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
  • Modificación del artículo 13 de la CE: 1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título.  2. Para definir la titularidad de los derechos políticos reconocidos en el artículo 23, el legislador podrá tener en cuenta la condición de nacionalidad o de vecindad civil, sin que tales consideraciones hayan de ser tenidas por discriminatorias en el sentido del artículo 14 del texto constitucional.

 (*) Las ideas contenidas en este texto se extraen del libro de la misma autora El derecho a tener derechos; definición jurisprudencial del estatuto de la persona extranjera. Thomson Reuters, Aranzadi. Madrid, 2017.

Autoría

Dejar un comentario

X

Uso de cookies

Esta página utiliza cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y mostrarle información relacionada con sus preferencias mediante el análisis de sus hábitos de navegación. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso.. Puede cambiar la configuración u obtener más información aquí.