El pasado jueves, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo dictaba su esperada
sentencia sobre el 'caso ND y NT contra España', sobre las
devoluciones en caliente en la valla de las ciudades de Ceuta y Melilla.
El término
en caliente se aplica porque los extranjeros así apresados lo son
in fraganti, bien en la misma valla; bien en sus inmediaciones. También se las denomina así para distinguirlas de las devoluciones ordinarias (artículo 58.2 de la Ley de Extranjería), que están rodeadas de unas garantías mínimas.
La práctica de las
devoluciones en caliente ha sido una constante de la actuación de las autoridades españolas en Ceuta y Melilla desde al menos 2002, sin distinción entre gobiernos de uno u otro signo político, que durante mucho tiempo negaron la realidad hasta que, gracias a las grabaciones de algunos reporteros o de las propias cámaras de seguridad de las vallas, todo el mundo pudo ser testigo de la dureza con que se aplicaban. Son, en definitiva, una práctica conocida y mantenida deliberadamente por todos nuestros gobiernos y, por tanto, atribuibles en última instancia a sus responsables políticos.
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Bajo el Gobierno del PP, la práctica fue institucionalizada mediante una enmienda en el último minuto de tramitación de la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, con la que se dotó de una ambigua cobertura legal esta práctica administrativa. Ahora, aunque este precepto ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional, el Gobierno del PSOE no sólo no ha suprimido esta práctica, sino que ha enviado a los abogados del Estado a convencer al Tribunal Europeo de que son absolutamente necesarias para contener la entrada de personas que intentan entrar ilegalmente en España, y que son necesarias porque quienes intentan saltar la valla podían perfectamente entrar en España por otras vías legales y mucho más seguras. La pregunta es: ¿cómo han podido convencer de semejante dislate al Tribunal Europeo?
Con una enorme pericia, los abogados del Estado han convencido al Tribunal Europeo de que N. D. y N. T., dos extranjeros que participaron en un intento masivo de salto de la valla y que fueron objeto de sendas
devoluciones en caliente, disponían de otros medios para acceder a España y que,
al no utilizarlos, se situaron a sí mismos al margen de la ley y de sus garantías. Tiene mérito por parte de la Abogacía del Estado no sólo haber convencido de ello a la jurisdicción europea, sino haber logrado que la Gran Sala revoque por unanimidad la sentencia de la Sala, dictada apenas un año antes y adoptada también por unanimidad. En aquella ocasión, se concluyó que las
devoluciones en caliente vulneraban el derecho a acceder a un recurso efectivo (artículo 13 del Convenio Europeo de derechos Humanos) y a no ser objeto de una expulsión colectiva (protocolo 4 del Convenio).
Debe señalarse que la sentencia de la Gran Sala parte de una afirmación, que venía siendo una constante en su jurisprudencia, que constituye un punto de partida indispensable: los estados que mantienen una frontera territorial con otros de fuera de la Unión Europea, como es el caso de España con Marruecos, deben facilitar medios o vías de entrada legal en España para aquéllos que alcancen las fronteras, así como brindarles la posibilidad de solicitar protección internacional (par. 209 de la sentencia), con el fin de asegurar la protección de su vida o integridad, pues de otra manera el conjunto de derechos que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) garantiza correría el riesgo de no ser más que papel mojado. Esta premisa de partida constituye toda una piedra de toque para los stados europeos. Lástima que el Tribunal luego cometa un grave error de apreciación tanto de los hechos como del Derecho respecto en el caso concreto.
Ese enorme error de apreciación es
desconocer el blindaje que España, con el apoyo financiero de la Unión Europea y la interesada cooperación de Marruecos, han hecho de nuestra frontera sur. La Policía marroquí controla el acceso a la frontera española de forma no llegue hasta el control español nadie (y especialmente personas de origen subsahariano) sin la documentación correcta o incluso con ella, pero de la que se pueda sospechar que quiera pedir asilo en nuestro país. Sorprendentemente, el Tribunal acepta los dos argumentos del Gobierno: el primero, que desde 2014 existe una oficina de asilo en Melilla a pesar de que la misma se construyó después de la
devolución en caliente de los recurrentes (una oficina, por cierto, cuyo funcionamiento y operatividad reales son
muy discutidos); y segundo, que en la época de los hechos se habían tramitado seis (sí, seis) solicitudes de asilo en frontera en un período de seis meses, cosa que demuestra que existía la posibilidad de solicitar asilo desde Marruecos sin ningún problema. En un paso fronterizo por el que transitan diariamente unas 12.000 personas, decir que la presentación de una solicitud de asilo al mes es la demostración de que su tramitación en frontera es real y operativo parece una broma. Esta cifra es tan anecdótica que en realidad refuerza la conclusión de que, efectivamente, existe una práctica concertada con Marruecos de filtrado y disuasión de los solicitantes de asilo. El acrítico análisis del Tribunal de las cifras facilitadas por el Ministerio del Interior español, así como el menosprecio de las alegaciones de parte sobre las prácticas policiales concertadas entre policías de ambos lados muestra una notable ceguera respecto de la realidad de estas zonas fronterizas.
La misma conclusión merece el juicio ofrecido respecto a la existencia de vías de acceso al asilo a través de consulados y embajadas por la vía del artículo 38 de la Ley de Asilo (par. 212º de la sentencia). El artículo 38 de esta ley permite la petición de traslado a España con fines de protección internacional en una embajada o consulado españoles situado en un país distinto del Estado de persecución. Este precepto ya fue recortado en la reforma de la Ley 12/2009 el derecho de asilo y de la protección subsidiaria, con objeto de restringir su aplicación; además, no ha sido desarrollado reglamentariamente 10 años después. La misma Abogacía del Estado insiste hasta la saciedad al Tribunal (párrafos 34º, 35º, 115º y 212º, etcétera de la sentencia) en la existencia de este mecanismo, mientras alega sistemáticamente que el art. 38 de la LA carece de desarrollo reglamentario por lo que no es aplicable. Pues bien, o una cosa o la otra, pero no las dos.
Parece que la Abogacía no le está contando la verdad a alguno de los dos tribunales. La realidad es que el art. 38 de la Ley de Asilo es una disposición legal marginal, mantenida pero no desarrollada, para crear la apariencia de que el asilo en las embajadas y consulados españoles es una opción viable. Pero la realidad no es ésa: las oficinas diplomáticas españolas en el extranjero no están ni preparadas ni instruidas para tramitar solicitudes de asilo y, además, tampoco creen que ésa sea su función; más bien al contrario: en países como Marruecos, las oficinas diplomáticas controlan el acceso a España, a veces incluso con un exceso de celo.
Si el Gobierno se toma realmente en serio la sentencia del TEDH, debería asumir el auténtico reto que ésta le plantea: organizar un sistema de asilo que incluya el acceso efectivo a las embajadas y consulados para presentar solicitudes de protección internacional, que luego seguro habrá que seleccionar con criterios objetivos porque ésta debe ser una política coordinada con otros estados de la Unión Europea (mecanismos de redistribución, reasentamiento, visados humanitarios, etc...). Tal mecanismo evitaría a muchas personas tener que jugarse la vida en un arriesgado viaje. Pero a día de hoy, la realidad de las legaciones diplomáticas no es ésa y el TEDH se equivocó completamente aceptando este argumento sin un mínimo contraste de datos o pruebas sobre cuán reales eran los mecanismos de acceso a España que el Gobierno afirmaba que existen.
¿Convencerá el Gobierno también al TC?
El Tribunal Constitucional se encuentra ahora en la tesitura de determinar si la previsión legal que dota de cobertura a las 'devoluciones en caliente' es acorde a la Carta Magna. Se trata de un artículo que se introdujo subrepticiamente, por vía de enmienda, en los últimos momentos de tramitación de la reforma en el Senado a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. El precepto, con una regulación sumamente ambigua, pretende otorgar esa cobertura a las medidas de
devolución en caliente pero sin prever una garantía específica; lo cual, dado el carácter directamente ejecutivo e irreversible de estas medidas, no sólo abre la posibilidad de que se produzcan violaciones de derechos humanos, especialmente a los potenciales solicitantes de asilo, sino, además, crea un espacio abierto a la arbitrariedad y la impunidad.
El
Comisario Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, la
denuncia de la defensora del Pueblo y
diversas ONGs ya alertaron de tal posibilidad. Por eso, este precepto fue recurrido ante el Constitucional, mediante un recurso presentado por el PSOE y otros grupos parlamentarios y otro por el
Parlament de Catalunya.
Nuestro Tribunal puede ahora verse tentado a considerar que la actual sentencia del
caso N.D. y N.T. contra España avala las devoluciones en caliente. Esta sería una conclusión errónea. Primero, porque nuestro Tribunal goza de una proximidad a la realidad normativa y práctica mucho mayor que el Tribunal de Estrasburgo, y no debiera asumir sin más que en las embajadas españolas se facilitan vías legales y seguras para pedir el asilo, y tampoco que los ciudadanos extranjeros en búsqueda de protección internacional pueden acudir a la frontera libremente a solicitar protección. En cambio, debe ceñirse a la pregunta de si unas medidas carentes de procedimiento administrativo ni garantía alguna, que impiden totalmente identificar a sus protagonistas ni registrarlos a ningún efecto (por lo que no dejan rastro y, por tanto, nunca podrán ser controladas por un tribunal español) son conformes a nuestra Constitución.
Además, es aceptado entre los expertos en Derecho de extranjería que
las 'expulsiones en caliente' podrían ser fácilmente sustituidas por la tramitación de devoluciones ordinarias que, en la mayoría de casos tendrían el mismo efecto que las otras: la devolución a Marruecos en unas pocas horas (pues no faltan acuerdos de readmisión), pero con identificación y registro previos, un mínimo procedimiento y algunas garantías. Ciertamente, implicaría aumentar los recursos económicos y humanos, pero el sistema sería respetuoso con los derechos humanos de las personas que buscan protección internacional.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional puede y debe declarar inconstitucional el precepto; o al menos, dictaminar que el mismo, para ser constitucional, debe interpretarse en el sentido de que el término
rechazar de esta norma no constituye una habilitación genérica que dote de cobertura a una nueva figura como son las
devoluciones en caliente, sino que debe reconducirse a la aplicación de una devolución ordinaria, que requieren de un procedimiento urgente y rápido, pero con abogado y la posibilidad de formular alegaciones en las que plantear los posibles riesgos de persecución.
En resumen, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad, desde una posición más próxima a la realidad de lo que ocurre en Ceuta y Melilla, de no caer en los mismos errores que el TEDH y
evitar que en algunas zonas de nuestro territorio el Estado de derecho se diluya como un azucarillo, en aras de un muro legal erigido para mantener alejadas de nuestras fronteras a las personas que buscan protección.
