Dotar de estabilidad al régimen jurídico de las renovables

En noviembre pasado se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 17/2019, por el que el Gobierno entonces en funciones dio un primer paso para dotar de estabilidad al régimen jurídico de las energías renovables en nuestro país.

La norma pretendía mantener y activar las inversiones de este tipo de energía en España, evitar la sangría económica que supondría al Estado hacer frente a los más de 800 millones de euros de indemnización a los que ha sido condenado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) y detener los recursos, judiciales o arbitrales, que por estas causas estuvieran todavía pendientes.

Para lograrlo, la disposición de rango legal abordó la actualización, antes del inicio del segundo y próximo periodo regulatorio (2020-2025, que comenzó el 1 de enero pasado), del valor de rentabilidad razonable para las instalaciones de generación de energía con régimen retributivo específico (producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos). De esta forma, las instalaciones con derecho a retribución primada que ya estuvieran instaladas antes del Real Decreto-Ley 9/2013 (que fue el que arrumbó definitivamente el sistema de primas) podrán mantener durante un periodo de 12 años la tasa de rentabilidad fijada y razonable para el primer periodo regulatorio, del 7,39% durante el periodo 2020-2031.

[En colaboración con Red Eléctrica de España]

La prórroga automática de estos parámetros retributivos para el siguiente período regulatorio proporciona a las instalaciones de estas características certidumbre sobre los ingresos que percibirán en el futuro. No obstante, ésta es sólo una opción, porque las empresas que así lo deseen podrán renunciar al marco retributivo que regula el nuevo real decreto-ley y acogerse al ordinario, que se somete a revisión cada seis años.

Para lograr los otros objetivos propuestos por la nueva norma, la elección de este sistema de retribución se condiciona al desistimiento por parte de los titulares de estas instalaciones a la continuación o el inicio de nuevos procesos arbitrales sobre esta misma causa, y a la renuncia fehaciente a los derechos indemnizatorios que les hubieran correspondido por sentencia firme o laudo arbitral definitivo.

El pulso judicial que los empresarios de energía renovable mantienen todavía con el Estado español parte de las medidas establecidas en sendos paquetes normativos aprobados por los gobiernos de José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano Rajoy a partir de 2008 y 2012, respectivamente, que modificaron sustancialmente el régimen especial que para potenciar este tipo de energía había previsto el Real Decreto 661/2007, que, gracias a sus medidas, determinó una masiva inversión en renovables en España que nos situó entre los países pioneros en el mercado mundial de este tipo de energía.

Amparándose en la necesidad de controlar el crecimiento del déficit tarifario y dotar de sostenibilidad el sistema eléctrico tras la crisis financiera y económica, el primer grupo de normas, aprobado entre 2008 y 2010, impuso a estas instalaciones una nueva serie de condiciones técnicas y jurídicas, limitando el número de años durante las cuales las mismas tendrían derecho a percibir la tarifa retributiva. Esta nueva situación provocó una grave pérdida de las ganancias y del valor patrimonial de las empresas que habían apostado por este negocio, y que habían tenido en cuenta la permanencia en el tiempo de estas atractivas condiciones económicas que les permitiera recuperar las inversiones realizadas y obtener rentabilidad y beneficios.

Pero el espaldarazo definitivo a este régimen especial de las renovables se produjo con la aprobación del segundo paquete regulatorio que se inicia con la aprobación del RD-Ley 1/2012 y culmina con la publicación de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013. El conjunto de normas dictado durante este tiempo modificó el valor de la prima de referencia para la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y aprobó nuevos parámetros retributivos para las ya existentes, para finalmente suprimir definitivamente las primas que les eran aplicables.

Los recursos planteados frente a ambos conjuntos de normas no se hicieron esperar: los inversores españoles, que debían someterse a la jurisdicción nacional, argumentaron en sus demandas que el cambio de modelo retributivo vulneraba el principio de confianza legítima que habían depositado en la estabilidad de las reglas de juego existentes. La modificación (efectuada, por otra parte, sin previsión de los mecanismos transitorios oportunos que facilitarían su adaptación a la nueva situación jurídica) impidió, a juicio de los recurrentes, recuperar las inversiones realizadas, perdiendo con ello los derechos que habían adquirido.

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La incesante cascada de recursos contra estas normas fueron desestimadas por múltiples fallos del Tribunal Supremo y del Constitucional, que coinciden plenamente en sus juicios sobre la no transgresión de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima tanto del primer grupo de medidas (sentencias de 12 de abril de 2012 y 24 de junio de 2016 y sentencia 270/2015) como del segundo (entre las que destacan lade 24 de junio de 2016 y la 36/2017).

Esta línea argumental fue consagrada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea; significativamente en su reciente sentencia de 11 de julio de 2019 (aunque dictada para el caso italiano) en la que, a diferencia del español, sí se habían respetado los derechos adquiridos de las instalaciones existentes.

Las demandas de los inversores extranjeros, sometidas a las cámaras de arbitraje internacional, corrieron mejor suerte que las de los nacionales. Consideraban que tanto las medidas adoptadas en el período 2008-2010 como las publicadas entre 2012 y 2014, pero especialmente éstas últimas, conculcaban varios preceptos del Tratado internacional de la Carta de la Energía, particularmente el artículo 10.1 de la misma, que impone a los estados la obligación de proporcionar a los inversores un trato justo y equitativo.

Si bien inicialmente el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo dio la razón a España en los casos Charanne e Isolux Infraestrucure, ambos resueltos el 21 de febrero de 2016, posteriormente se han perdido dos arbitrajes por el mismo asunto ante esta misma sede (por 92 millones de euros) y otros muchos más ante el Ciadi, condenas cuya suma total asciende a 821 millones de euros, que España todavía no ha satisfecho. Quedan pendientes todavía unos 45 procesos interpuestos contra nuestro país.

Aunque los laudos aplican Derecho internacional económico e interpretan las disposiciones de los acuerdos internacionales sobre protección de las inversiones extranjeras, y no revisten, por ello, de la consideración de precedente jurídico, al menos pueden constituir un referente importante sobre cómo ha de abordar la situación el Derecho español, vinculando en cierto sentido a nuestros poderes Legislativo y Ejecutivo a la hora de tenerlos en cuenta para futuras regulaciones sobre la materia.

Una cabal política contra el cambio climático que apueste por una energía más limpia y evite la dependencia energética, pasa necesariamente por el fomento de las fuentes de producción renovables. La suspensión de las ayudas no sólo desalienta la inversión en el sector, sino que dificulta que España cumpla sus compromisos tanto europeos –que, según Directiva 2009/28/CE, ha de llegar al 20% de cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía de la Unión–, como internacionales –que, según la iniciativa acordada por el secretario general de Naciones Unidas en 2011 titulada Energía Sostenible para todos, ha de alcanzar el 39% de producción en 2030–.

Confiemos en que la nueva norma consiga los objetivos deseados, permitiendo al Estado evitar la ejecución y pago de las millonarias indemnizaciones a las que ha sido condenado, porque ello redundará también en un ahorro para el consumidor, que es sobre el que repercute, en definitiva, este coste por la vía de la factura del recibo de la luz.