Los riesgos de una Justicia expuesta

Aplicar la perspectiva de género como categoría analítica supone que, desde los órganos jurisdiccionales, no sólo se ha de atender a las necesidades de las denunciantes desde el punto de vista procesal y asistencial, sino que los y las juezas han de despojarse de los estereotipos de género a la hora de dictar sentencias y aplicar las normas.

Esta razonable petición es la que se puede deducir de manifestaciones sociales de grupos activistas, como es el caso de Las tesis y su performance El violador eres tú, que ha dado la vuelta al mundo, y también de las peticiones normativas de órganos supranacionales, que indican a los estados que deben orientar su legislación y la interpretación de sus normas con dicha perspectiva de género. En esta línea, merece ser resaltado, en tanto que un significativo ejemplo, el Convenio de Estambul, firmado por España.

Pero ello no supone el establecimiento automático de criterios de supremacía o hiper-protección de la mujer, pues no se debe confundir el reclamo social de atención efectista orientado a resaltar las situaciones de discriminación a las que las mujeres nos hemos vistos sometidas históricamente con la traslación acrítica de dichas demandas al ámbito técnico para conseguir su efectividad. El activismo es y ha de ser generalista e impositivo y, por lo tanto, efectista. Por el contrario, la técnica jurídico-penal ha de buscar soluciones globales, adecuadas, válidas y eficaces.

Ciertamente, en el contexto actual, las presiones mediáticas sobre la Justicia son muchas y muy importantes. Y por eso se hace necesario aclarar que no se puede atender a cualquier tipo de demanda, por mucha presión social que se produzca, si ello implica abandonar las tesis progresistas de mantenimiento de las garantías que son propias del Estado de derecho.

La perspectiva de género no puede servir de excusa para justificar la implementación de sistemas autoritarios que flexibilicen tales garantías, al punto de que se enerve el principio de presunción de inocencia con pruebas débiles que generan dudas y lleven a olvidar el principio in dubio pro reo; tampoco para justificar la aplicación de penas desproporcionadas al mal causado, pues ello trae consecuencias muy graves.

En primer lugar, se destruye la confianza en el Estado de derecho y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que proporciona argumentos a los grupos de extrema derecha para victimizar al victimario y ensalzar los estigmas de la ideología de género.

En segundo lugar, se coloca a las mujeres en una posición de fundamentalismo, que para nada debe identificarse con la legítima defensa de argumentos que nos permitan alcanzar la igualdad material; también en la aplicación de las normas penales.

Los motivos que llevan a un tribunal a aplicar penas especialmente duras (38 años de prisión) como respuesta a peticiones populistas acaban siendo un campo de minas que nos perjudica a todas.

La sentencia 379/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos y en la que se juzga el denominado caso de La Arandina, nos deja perplejas por la dureza de sus penas y la fundamentación débil de su decisión que, a la vez, destila resabios morales en torno a la posición activa de las mujeres en el sexo. Es precisamente el recurso a dichas premisas el que de alguna manera, por un lado, justifica la credibilidad de la víctima (una joven con un comportamiento sexual normal nunca haría esto de manera voluntaria) y, por otro, fomenta su re-victimización (si lo hizo, es una mujer desviada de los estereotipos y por ello, no se puede creer en su palabra).

Nos enfrentamos, pues, a un grave problema que, desde luego, el Derecho penal no está llamado a resolver, y tampoco sitúa a la perspectiva de género como criterio rector de la interpretación, pues su discurso sigue plagado de prejuicios machistas y patriarcales; pero no es el único.
Si atendemos a la resolución veremos que, quizá en un mal entendido mandato de juzgar bajo la perspectiva de género, se ha incurrido en la vulneración de varios principios: el de proporcionalidad, el de ne bis in ídem e, incluso, el de in dubio pro reo.

La pena alcanza tal magnitud (38 años de prisión) porque el tribunal utiliza el mismo argumento varias veces para justificar varias agravaciones.
En primer lugar, como los autores son tres chicos, hay intimidación ambiental, pues la víctima se siente indefensa, lo que permite calificar el hecho como agresión sexual (artículo 183.2.3, pena de prisión 12 a 15 años) en lugar de abuso sexual (art. 182.1.3, pena de ocho a 12 años de prisión).

Pero además, en segundo lugar, como los autores son más de dos (tres en este caso), aplica el tipo agravado de actuar en grupo, porque se genera indefensión (artículo 183.2.3.4 b, con pena de 13 años y seis meses a 15 años de prisión).

Y, en tercer lugar, para justificar que todos respondan como autores del hecho propio (14 años de prisión) y como cooperadores necesarios del hecho de los demás (12 años por cada cooperación; en total, 24 años de prisión), acude a su mera presencia en el lugar de la violación generando intimidación (sin necesidad de que sujeten o de que hagan nada más), lo que le permite afirmar el castigo por concurso real en lugar de aplicar el delito continuado, tal y como prevé en la actualidad el Código penal. Esta institución puede recoger las diferentes unidades típicas en una sola unidad jurídica y castigar por la pena más grave en su mitad superior, lo que nos llevaría a un máximo de 12 años en el caso de que se considerara abuso, o de 15 si se considerara violación; penas que, de suyo, ya superan el mínimo previsto para el homicidio. El 'ne bis in ídem' y la 'proporcionalidad' se ven, como mínimo, puestos en entredicho.

Por lo demás, existe una contradicción en relación con el consentimiento, pues mientras que se elimina la tipicidad de la relación sexual con penetración que se produce inmediatamente después del sexo grupal castigado, por haber consentimiento, las felaciones que lo preceden se entienden no consentidas y realizadas bajo intimidación. Esta contradicción, más las declaraciones de la víctima, nos llevan a pensar en la necesaria contemplación del principio 'in dubio pro reo'.

Estas afirmaciones no significan dejar de creer a la víctima. Significan que el Derecho penal, el instrumento represor por excelencia en manos del Estado, sigue siendo una herramienta imperfecta que no puede cumplir la función promocional (esto es, una función de transformación de la sociedad) que algunos pretenden asignarle. Una sentencia como la expuesta hace pensar en que los riesgos derivados de la exposición pública de las resoluciones judiciales son tan graves, que debemos insistir en lo imperioso de no confundir la emoción y venganza personal con el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, con perspectiva de género. Como ya dijo el Tribunal Supremo en el caso de Marta del Castillo, este derecho de la víctima significa el derecho a obtener una resolución judicial motivada; no el derecho a que le den la razón, a cualquier precio.