Justicia internacional para los niños solos

Febrero de 2019 nos ha dejado tres decisiones fundamentales en relación con la garantía internacional de los derechos de los menores extranjeros no acompañados. Un Dictamen del Comité de Derechos del Niño (asunto D.D. c. España) y dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos H.A. y otros c. Grecia, y KHAN c. Francia).  Tres decisiones que responden a tres de las situaciones más duras que pueden vivir los niños que llegan solos a Europa.

D.D. abandonó Mali a los 14 años. Con 15, tras haber perdido varios dientes en un primer intento fallido de salto a la valla de Melilla, lo intentó por segunda vez. Estuvo horas colgado de la "tercera vaya" hasta que la Guardia Civil fronteriza le ayudó a bajar, para esposarlo y entregarlo de inmediato, a la policía de fronteras marroquí. Una devolución en caliente de un menor de edad que no fue identificado. KHAN huyó de Afganistán con 11 años, cuando desapareció su padre. A finales de 2015 llegó a Calais y pasó seis meses en "la jungla", en condiciones de insalubridad, precariedad e inseguridad inadmisibles para un niño de esa edad. A pesar de que una ONG le ayudó a solicitar protección y un juez ordenó que se le tutelase, las autoridades encargadas de ejecutar la orden judicial no lo hicieron. H.A. procede de Irak. Con él otros ocho niños de entre 14 y 17 años, procedentes de Siria y Marruecos, entraron en Grecia poco tiempo antes de la firma del Acuerdo sobre inmigración establecido entre Turquía y la UE (18/3/2016). Fueron detenidos (ubicados bajo "protección" según la legislación griega) en diferentes puestos de policía de fronteras, en períodos que oscilaron entre los 21 y los 33 días.

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Cada resolución tiene sus particularidades, obviamente. Pero la lectura de las mismas, en clave comparada, y desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, permite definir cuáles son las obligaciones positivas mínimas que vinculan a los Estados –como España- firmantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), y del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Aun reconociendo que las decisiones de los  Comités de la ONU, entre los que se sitúa el Comité de Derechos del Niño, no son sentencias ni admiten ejecución directa, y que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que condenan a otros Estados, proyectan "solamente" un efecto de cosa interpretada en nuestro ordenamiento, estas resoluciones tienen fuerza vinculante. Los tribunales internos deben integrar, en su labor de juzgar, la misma perspectiva de los derechos de los niños usada por los órganos internacionales, porque el art. 10.2 de la Constitución Española (CE) impone la obligación de interpretar los derechos en ella recogidos, de acuerdo con el contenido que les atribuyen los Tratados, interpretados por los órganos internacionales competentes para ello. Y porque el art. 96 CE integra en nuestro ordenamiento los Tratados Internacionales, también los de derechos humanos, arrogándoles aplicación preferente sobre las leyes que puedan contradecirlos. Dicho en términos más sencillos, jueces y administraciones españolas tienen la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones internacionales que vinculan al Estado, en materia de protección de MENAS, del modo en que se determina en estas tres resoluciones.

Los elementos comunes que se extraen de las mismas, son los siguientes:

1.  El art. 3 del CEDH prohíbe el sometimiento de cualquier persona a penas o tratos inhumanos o degradantes. Entre las obligaciones positivas de los Estados derivadas de este precepto, está la exigencia de protección y tutela de los MENAS sujetos a su jurisdicción. Para aquellos que son parte del CDN, esta obligación también deriva de los arts. 2 y 20 de la Convención. Se entiende que no proteger a los menores, no sacarles de situaciones de precariedad que puedan afectar a su integridad física y moral, vulnera el derecho de los niños a no sufrir tratos degradantes.

2. En los asuntos relativos a la acogida de menores extranjeros, acompañados o no, es preciso tener presente la situación de extrema vulnerabilidad del niño. La consideración de esta condición debe primar sobre cualquier otra, como la de que se trate de un extranjero en situación irregular o que esté tratando de penetrar irregularmente en territorio nacional. Es decir, en su afán por controlar la inmigración irregular los Estados no deben privar al menor extranjero de la protección ligada a su situación, debiéndose conciliar la protección de los derechos fundamentales y los imperativos de política de inmigración de los Estados.

3. La primera obligación de los Estados es adoptar las medidas necesarias para identificar a los menores, particularmente en frontera, de modo que esta identificación sea el presupuesto necesario para adoptar cualquier decisión que les incumba. En caso de incertidumbre, o de duda sobre la identificación, se debe aplicar la presunción de minoría de edad, de manera que "en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal".

4. A la hora de adoptar decisiones sobre la situación del menor, los jueces y las administraciones deben asegurar la garantía de su interés superior, teniendo en cuenta siempre sus circunstancias concretas, y las de particular vulnerabilidad en que se encuentra. La garantía del interés superior del niño puede promoverse de oficio pero, en cualquier caso, para tomar estas decisiones es preciso escuchar al menor.

5. En cumplimiento de las obligaciones resultantes del art. 37 CDN, de velar porque un niño no sea sometido a tortura o a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, el Estado no deberá trasladar a un menor a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable. Ello exige evaluar ese riesgo, tomando en cuenta el interés  superior del niño y, para ello, es necesario que entren al territorio, sea cual sea la documentación que posean o de la que carezcan, y sean remitidos a las autoridades encargadas de evaluar sus necesidades de protección.

6. Y, en el caso de resultar detenidos en puestos policiales de frontera, aunque ello debe ser evitado por cuanto son menores, la privación de libertad debe ser lo más corta posible para identificarles y buscar una estructura de atención adecuada, debiendo estar presidida por todas las garantías de la detención, incluyéndose la obligación de informar a los niños de sus derechos en tanto que MENAS.

Parece que los postulados interpretativos mínimos están claros. Resta por ver si los órganos judiciales internos y nuestras administraciones públicas, reciben el mensaje. En todo caso, visto el papel relevante de las organizaciones no gubernamentales en el diseño de la estrategia de litigio que ha llevado estos asuntos ante el Comité y el Tribunal de Estrasburgo, queda la esperanza de que habrá quien trate de asegurarse de que el mensaje llega.