Demirta? y los presos del 'procés'

1.- La comparación con Demirta? como parte de la estrategia de la defensa de Jordi Sánchez y Oriol Junqueras ante el Tribunal Constitucional

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Selahattin Demirta? contra Turquía (no. 2), de 20 de noviembre de 2018, se ha convertido en una referencia central en los recursos presentados por los líderes del independentismo contra la prolongación de su libertad provisional. Primero, fue esgrimida por la defensa de Jordi Sánchez para solicitar que el Tribunal Constitucional reconsiderara la adopción de medidas cautelares denegadas inicialmente (en los autos 22/2018 y 38/2018). El Tribunal Constitucional denegó por unanimidad su recurso (Auto 131/2018), que se planteaba en la pieza de medidas cautelares y no respecto de la decisión sobre el fondo del recurso de amparo.

Posteriormente, la misma sentencia ha sido invocada por los letrados de Oriol Junqueras, aquí ya en relación con la decisión final sobre su recurso de amparo. Es decir, para sostener que el auto del juez instructor en el que se decretó la prisión provisional vulneró sus derechos fundamentales.

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De acuerdo con los medios de comunicación, el Pleno del Tribunal Constitucional habría pospuesto su decisión ante las divergencias entre los magistrados sobre cómo aplicar este precedente del Tribunal Europeo. Lo que sí puede constatarse es que el Constitucional ha respondido al escrito de la defensa en el que se apremiaba al tribunal a dictar sentencia con la siguiente frase: "Teniendo en cuenta la complejidad y relevancia del recurso de referencia, una vez concluida la fase de estudio, se acordará lo procedente, teniendo en consideración la situación personal del recurrente" (Providencia de 30 de enero de 2019). Una respuesta que posiblemente se redacta teniendo muy presente una parte de la sentencia Demirta? en la que se analiza si el Tribunal Constitucional turco había resuelto en un "plazo breve" los recursos sobre la legalidad de la privación de libertad (artículo 5.4 del Convenio Europeo). Estrasburgo señala que 14 meses no puede calificarse como un plazo breve, aunque Turquía evita esta condena porque se valora la complejidad del caso y la excepcional sobrecarga de trabajo del Constitucional turco.

2.- La triple vulneración del Convenio Europeo en el asunto Demirta?

Prolongación irrazonable de la prisión. En primer lugar, se censura que la prisión provisional se haya prolongado durante un tiempo irrazonable (artículo 5.3 del Convenio Europeo). Para calificar de esta forma la duración de la privación de libertad, que en este caso era de dos años y se mantenía en el momento en que el TEDH dicta sentencia, se tiene en cuenta que los órganos judiciales no motivaron de forma convincente la necesidad de mantener la medida durante un período que Estrasburgo califica como largo.

El TEDH considera insuficiente que los tribunales turcos enumeraran razones genéricas relativas a la gravedad de los delitos, la inadecuación de las medidas alternativas y el riesgo de fuga o de destrucción de pruebas. La sentencia se fija en que las resoluciones judiciales abusaron de las fórmulas estereotipadas y no individualizaron de forma detallada estos riesgos de acuerdo con las circunstancias específicas del demandante. No se limita a exigir que haya una motivación expresa e individualizada, sino que además reclama que no haya saltos en el razonamiento. En especial, el Tribunal Europeo no acepta que se infiera la existencia de un riesgo de fuga del hecho de que Demirta? no compareciera voluntariamente cuando fue citado para declarar y tuviera que ordenarse su detención.

Afectación del derecho al ejercicio del cargo. La insuficiencia de la motivación judicial también es el origen de la vulneración del derecho a elecciones libres (artículo 3 Protocolo Adicional 1 del Convenio Europeo), que se extiende al derecho del parlamentario a ejercer su cargo. La sentencia considera que la prolongación de la prisión provisional constituye una interferencia con este derecho, aun cuando el demandante siguiera ostentando la condición de parlamentario. Lo decisivo es que el demandante (líder de un partido opositor pro-kurdo) estaba impedido de hecho de realizar sus tareas como parlamentario.

El Tribunal Europeo juzga que la interferencia es desproporcionada porque ninguna de las resoluciones judiciales tuvieron suficientemente en cuenta, para ponderar la necesidad de mantener la prisión provisional, el impacto que ésta tenía en el ejercicio del cargo representativo. La sentencia destaca que el desempeño del cargo como parlamentario requiere un alto nivel de protección, especialmente en el caso de los líderes de la oposición.

Uso de la prisión con el propósito de restringir el debate político. Finalmente, el Tribunal estima también la existencia de una desviación de poder, caracterizada porque la restricción de los derechos tiene una finalidad oculta, diferente a la declarada por las autoridades y que es contraria al Convenio (artículo 18 del Convenio Europeo).

Se basa en la doctrina de la sentencia de Gran Sala en el asunto Merabishvili contra Georgia, de 28 de noviembre de 2017. La sentencia considera que hay indicios de que la prisión de Demirta? responde de forma predominante a una agenda oculta. No se trataría simplemente de perseguir la comisión de delitos, sino de apartarle de la escena política turca, en un momento especialmente decisivo en el que se estaba tramitando una trascendental reforma constitucional para reforzar los poderes del presidente de la República.

El Tribunal señala que no es necesario acreditar esta finalidad política mediante prueba directa, siendo posible inferir esta conclusión a partir de indicios circunstanciales. En concreto, destaca que la mayoría de las acusaciones contra Demirta? están relacionadas con declaraciones públicas realizadas como líder de su partido. Estrasburgo confía en los informes del Comisario de Derechos Humanos, la Comisión de Venecia, Amnistía Internacional o la Unión Interparlamentaria para afirmar que un observador objetivo podría sospechar que la prolongación de la prisión provisional responde a una motivación política.

Se pondera que 14 parlamentarios del mismo partido político de Demirta? están en la misma situación de prisión provisional por delitos relacionados con sus discursos. La sentencia también afirma, tomando de nuevo como referencia los informes de los observadores internacionales, que el clima de tensión política en Turquía ha creado un ambiente capaz de influir ciertas decisiones de los tribunales nacionales, especialmente durante el estado de emergencia.

3.- Diferencias entre los casos de Demirta? y de los presos independentistas

Me parece que hay diferencias relevantes que hacen que el razonamiento del Tribunal Europeo no pueda trasladarse automáticamente a la situación de Junqueras o Sánchez. Si éstos acaban acudiendo a Estrasburgo, como han anunciado, su caso será examinado conforme a criterios semejantes, pero la conclusión creo que puede ser distinta. Primero, porque las razones que justifican la prisión provisional son diferentes, en cuanto se concede un peso destacado a la necesidad de evitar la reiteración delictiva. También aparece más claramente el riesgo de fuga, por la estrategia seguida por el ex presidente y varios consejeros y diputados.

Tampoco reconozco en el caso de los independentistas catalanes el tipo de indicios en los que se basa el Tribunal Europeo para sostener la idea de que la prisión se ha utilizado con la finalidad de reducir el pluralismo político en Turquía. No creo que se pueda extrapolar esta conclusión a España. Ni los presos independentistas son oposición, sino miembros del Consejo de Gobierno o al menos del sanedrín que tomaba las decisiones, ni se les juzga por el contenido de sus discursos o declaraciones, sino por adoptar actos jurídicos manifiestamente contrarios a la Constitución y al Estatuto de Autonomía, incumpliendo a sabiendas las decisiones del Tribunal Constitucional.

Tampoco ha habido un estado de emergencia ni destituciones de jueces, como en Turquía, que permitan afirmar que el Gobierno central influye en las decisiones judiciales. Siguiendo con las diferencias, no parece que en Turquía se establecieran mecanismos de delegación del voto similares a los que se han aplicado en el Parlamento de Cataluña, ni que Demirta? haya tenido la posibilidad de desarrollar una actividad política, con entrevistas en los medios y reuniones, semejante a la que han podido mantener los políticos catalanes desde la prisión.

En mi opinión, el Tribunal Constitucional debiera contribuir a marcar diferencias con el precedente turco, aplicando un control estricto de las resoluciones de los tribunales ordinarios en las que se adoptó o mantuvo la prisión provisional; una tutela rigurosa de los derechos fundamentales que no realizó el Tribunal Constitucional de Turquía. No sólo desde la perspectiva de la libertad, sino también -y ésta es la principal aportación de la sentencia Demirta?- analizando la incidencia de la medida cautelar en los derechos políticos.

El Tribunal Constitucional deberá hacer en cada caso un examen concreto e individual de la motivación de cada resolución judicial y podría apreciar diferencias notables en el cuidado con el que se explica la necesidad de la medida y se pondera su impacto en los derechos de participación política entre las sucesivas decisiones dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Las resoluciones iniciales dictadas por la Audiencia Nacional (auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3, de 16 de octubre de 2017, y de la Sala de lo Penal de 6 de noviembre de 2017) tienen una motivación más genérica, como se señala en el voto particular del auto de la Sala de lo Penal. Mientras que hay una descripción más detallada de los hechos a partir de los que se infiere el riesgo de fuga o la reiteración delictiva en las decisiones del Tribunal Supremo que acordaron mantener la medida cautelar (autos del magistrado instructor de 4 de diciembre de 2017 y 23 de marzo de 2018, y de la Sala de lo Penal de 5 de enero de 2018). Mientras, para encontrar un análisis de la proporcionalidad de la restricción de los derechos de participación política hay que consultar las resoluciones en las que se desestiman las solicitudes de permiso extraordinario para poder acudir a sesiones del Parlamento (en especial, sobre el acto de investidura, el auto del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2018). Sin que la motivación de las resoluciones posteriores pueda utilizarse para compensar las carencias de las anteriores.

4. Entre el control de la prisión provisional y la apertura del juicio oral

Finalmente, merecería una reflexión el hecho de que las resoluciones de los recursos de amparo contra la prisión provisional aún no se hayan dictado en vísperas de la celebración del juicio oral.

Si volvemos a la sentencia Demirta?, observamos que el Tribunal Europeo indica a Turquía que debe liberar al parlamentario, señalando que la continuación de la detención del demandante constituiría una prolongación de las violaciones de los artículos 5.3 y 18 y un incumplimiento de la obligación del Estado de cumplir las sentencias, que se deriva del artículo 46 del Convenio.

Turquía mantiene en prisión al demandante con el argumento de que la sentencia no es definitiva (la decisión que comentamos fue dictada por una Sala de siete jueces y este Estado dispone de un plazo de tres meses para solicitar la remisión del asunto ante la Gran Sala, compuesta por 17); y que Demirta? ya no está en prisión provisional, sino que está cumpliendo la condena que se le impuso en uno de los procesos. No obstante, no debe minusvalorarse el impacto negativo que tiene la condena sobre la imagen internacional de Turquía, que se suma a una participación conflictiva en el sistema del Convenio Europeo (cuyo punto culminante es la suspensión del mismo acordada por Turquía en 2016).