20 de Noviembre de 2018, 22:28
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A esta concepción clásica, hoy totalmente superada en la teoría del Derecho, responde, por cierto, la forma en que se selecciona a los jueces mediante una oposición fundamentalmente memorística. Sin embargo, el papel del legislador en la creación del Derecho es primario, pero no exclusivo. Podríamos decir que, en realidad, el Derecho lo hacemos un poco entre todos. El legislador emite disposiciones (la letra de la Ley) que necesariamente deben ser interpretadas como paso previo a su aplicación. Y aunque a veces hay consenso sobre la interpretación, en otras muchas sucede que caben opciones interpretativas distintas y el paso del tiempo aconseja cambios interpretativos, o incluso que la evolución de las concepciones políticas o morales dominantes en la sociedad conllevan cambios interpretativos de las disposiciones dictadas por el legislador. Y cambiar la interpretación es, sin duda, cambiar el Derecho. En los últimos días hemos visto un ejemplo de ello en el acalorado debate acerca de quién debe satisfacer el impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas. Pero los ejemplos son muchos en todo orden de situaciones: ¿qué debe entenderse por violencia en los delitos sexuales? ¿Cuál es el alcance del Derecho constitucional a la vida en relación con cuestiones como el aborto, los cuidados paliativos o la eutanasia? ¿Qué bienes pueden ser entendidos como de primera necesidad a los efectos de su carácter embargable? ¿Quién asume los costes de viaje para ejercer el derecho de visita en caso de divorcio si el progenitor que no tiene la custodia de los hijos se traslada a vivir a otra ciudad? ¿Puede imponer el empleador a las trabajadoras que deban vestir con falda si el trabajo exige el uso de uniforme? ¿Qué requiere la incapacidad absoluta para el trabajo a los efectos del derecho a una pensión por incapacidad? ¿Cómo debemos interpretar los denominados delitos de odio? La lista podría ser infinita hoy, pero es importante entender que estos problemas no se solucionan sólo con una mejora de la técnica legislativa, porque los cambios de concepciones sociales o incluso los cambios tecnológicos también desafían la interpretación del Derecho: ¿son libros los libros electrónicos a los efectos del tipo impositivo del IVA? ¿Son correspondencia los correos electrónicos a los efectos del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia? Todos los juristas sabemos que la respuesta a estas cuestiones depende, en parte, de la ideología (en sentido muy amplio) de quien deba responderlas. No es lo mismo que quien decida sea más conservador o progresista, si se quiere simplificar así; que crea más en el mercado o en un Estado que compense las desigualdades; que sea profundamente creyente o ateo; que conciba el Derecho penal como última ratio o sea partidario del Derecho penal del enemigo; que tenga una comprensión feminista o igualitaria de las relaciones de género o mantenga prejuicios machistas. No decidimos los asuntos humanos fuera de nuestras concepciones del mundo y, desde luego, tampoco pueden hacerlo los jueces y juezas al tomar decisiones interpretativas. También ellos contribuyen a decidir cuál es el Derecho que nos rige al hacerlo (como, de un modo más indirecto, lo hacemos también los profesores de Derecho al argumentar a favor de unas u otras interpretaciones en nuestros libros y artículos). Si los jueces y magistrados (y muy especialmente los que componen el Tribunal Supremo) tienen ese papel contribuyente en hacer el Derecho que nos rige, no es ilegítimo que tengamos democráticamente un interés en incidir en la conformación del Poder Judicial. Por ello, no sorprende que en la gran mayoría de países democráticos del mundo el Poder Legislativo y hasta el Ejecutivo tengan una participación directa o indirecta en el nombramiento de los jueces de los altos tribunales. La elección puramente corporativa de los vocales del CGPJ haría del Poder Judicial el único en cuyo gobierno la sociedad no tendría nada que decir políticamente, a pesar de que los jueces tomen también decisiones, en sentido amplio, políticas. No es extraño que en 1985 se modificara la Ley Orgánica del Poder Judicial, disponiendo la elección de todos vocales del CGPJ por el Poder Legislativo, cuando se quiso renovar un Poder Judicial todavía muy anclado en posiciones ideológicas franquistas. Tampoco esto es inaudito en las democracias consolidadas del mundo. Lo que sucede, sin embargo, es que nuestra democracia tiene plena vigencia en lo formal, pero el respeto por las instituciones que la hacen sólida a veces deja mucho que desear, derivando en utilizaciones espurias que no obedecen a legítimas concepciones ideológicas del mundo, sino al más puro control partidista o incluso en la protección del interés personal. Lo hemos visto en el control de la televisión pública, por ejemplo, y lo vemos también en el control del Poder Judicial y de su órgano de gobierno. Ya no se pretende que la televisión ofrezca una u otra visión del mundo, sino que venda mejor el mensaje del partido en el Gobierno o esconda o minimice sus escándalos. Ya no se pretende que el Poder Judicial tenga una u otra visión del alcance de los derechos fundamentales, sino poner en puestos clave a quien vaya a ser más cercano a la hora de juzgar casos que impliquen al partido en el Gobierno. En definitiva, en términos de Rafael Jiménez Asensio, hoy "el órgano de gobierno del Poder Judicial en España es una institución colonizada por los partidos políticos". Así que, lejos de los simplismos, la dificultad es encontrar un sistema capaz de trasladar al gobierno del Poder Judicial las legítimas aspiraciones políticas y sociales democráticas, sin que ello derive en un mercadeo indecente de intereses espurios de quienes gobiernan. Una forma habitual es la exigencia de que la designación de ciertos cargos públicos, como los vocales del CGPJ, deba ser aprobada por mayorías reforzadas de las cámaras legislativas. Pero ello no basta, puesto que ya hemos visto cómo la falta de cultura institucional profunda de nuestros partidos lo ha convertido en un reparto de cuotas. Por eso, debiera añadirse a esa exigencia de mayoría política reforzada otra de diversificación de los electores. Volver al régimen de los primeros años de la democracia, en el que 'una parte' de los vocales eran elegidos por el Legislativo y 'otra' en votación por los propios jueces no sería mal sistema. Pero queda también un problema de excesivo corporativismo judicial, que se trasluce muy especialmente en la manera que se concibe la imprescindible (y hoy francamente mejorable) formación continuada de los jueces y magistrados. Para romper con esta tendencia, sería también oportuno que 'una parte' de los vocales del CGPJ fuera elegido entre y por los profesores a tiempo completo de las facultades de Derecho del país y 'otra parte' por y entre los abogados colegiados. La diversidad de legitimidades de origen acabaría, a la vez, con el control político y con el peligro de corporativismo. También permitiría organizar muy fácilmente una renovación parcial por sectores, en lugar de la renovación total actual cada cinco años, que rompe totalmente con la continuidad de su labor y hace del CGPJ un órgano sin memoria. En definitiva, urge renovar el modo de gobernar el Poder Judicial y de elegir su órgano ejecutivo, pero la reforma debe hundir sus fundamentos en una comprensión cabal de la propia función judicial y establecer un genuino sistema de checks and balances capaz de evitar que unos pocos se repartan el control de un poder central para todo Estado de Derecho. A partir de ahí, estaremos en condiciones de afrontar el siguiente gran desafío: dar transparencia y claridad de requisitos a la selección de los magistrados para los altos tribunales del país. Pero no podemos hacerlo seriamente mientras quienes tienen que seleccionarlos sean elegidos en procesos tan pervertidos como los actuales.
