El pasado 23 de octubre de 2018 se hacía pública la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que avala que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración inferior que el permiso por maternidad. En síntesis, el objeto del recurso de amparo que se resolvía estriba en determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho del demandante a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española, CE) al serle reconocido únicamente en atención a la legislación vigente en su momento un permiso de paternidad notablemente inferior (13 días) que el disfrutado (y reconocido) a la madre (dieciséis semanas). Por tanto, entiende el recurrente que la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) posteriormente confirmada en sede judicial de no reconocer su permiso de paternidad en los mismos términos que el reconocido en la norma para supuestos de maternidad lleva de suyo "(...) un trato desigual carente de justificación razonable y proporcionada" y, en este sentido, conculcadora del derecho a la igualdad. Pero vayamos por partes y veamos en qué términos se ha pronunciado el sentir mayoritario del Pleno del TC y cuáles son los aspectos a tener en cuenta para el futuro con objeto de avanzar desde los postulados del derecho anti-discriminatorio:
- El TC delimita en la sentencia normativa y conceptualmente el permiso de paternidad de acuerdo con su finalidad. En este sentido, reseña que la del legislador en relación con la protección laboral y de seguridad social dispensada en supuestos de parto es diferente si se trata de la madre o del padre.
- En relación con la finalidad de la articulación normativa del permiso de maternidad, el TC reseña que busca "(...) preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación". Con respecto al permiso de paternidad su finalidad es, en cambio, "(...) favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes".
- En virtud de esta diferente finalidad de uno y otro permiso, el TC colige que no opera la comparación de los dos supuestos de hecho iguales necesarios en el test aplicable en la discriminación por razón de sexo y vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 de la CE). El Tribunal lo tiene claro y significa (Fundamento Jurídico 7): "(...) La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón".
- Sin perjuicio de lo expuesto, el máximo intérprete de la Constitucional recuerda (Fundamento Jurídico 8) que compete al legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, "ampliar la duración del permiso de paternidad, como en efecto lo ha hecho".
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Por tanto, el fallo del TC lo deja claro: no es discriminatorio para los varones la articulación del permiso de paternidad con una duración inferior al del permiso de maternidad porque para el TC las finalidades de uno y otro son distintas. Ahora bien, la pregunta en estos momentos es otra: ¿discrimina a las mujeres el permiso de paternidad con una duración inferior? Y es que un análisis profundo de la sentencia y, de forma específica, del voto particular de la magistrada discrepante desde las premisas del derecho anti-discriminatorio suscita cuestiones a las que el TC no da respuesta en su sentencia. Cuestiones que no son anodinas por su dimensión constitucional y porque sitúan en el centro del debate político, jurídico y social los efectos de determinadas medidas cuyo cometido, en abstracto, busca la protección del hecho biológico de la maternidad en el mercado laboral, pero cuya eficacia y practicidad deja mucho que desear desde el punto de vista de la configuración socio/sexual de la realidad. El voto particular lo deja claro cuando destaca cómo el TC "ha perdido la ocasión de explicar por qué las medidas de protección a la maternidad, cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quiénes están dentro (...)".
Lo sucintamente comentado insta a pensar críticamente sobre las siguientes cuestiones:
- El momento actual requiere revisar y delimitar en sede constitucional las finalidades de la protección del hecho biológico de la maternidad, esto es, el ser madres desde la perspectiva de género. El objetivo es avanzar y trascender el modelo de protección actual a fin de sentar unas bases que sean capaces de determinar en qué términos se estructura (y se ha estructurado) desde el punto de vista sexo/género la sociedad y cuáles han sido sus efectos en la vida de las mujeres y sus trayectorias personales y profesionales o laborales.
- El momento actual obliga a delimitar (y reconocer) la dimensión constitucional de los derechos de conciliación a la vida personal y familiar, así como en materia de corresponsabilidad. Se hace necesario profundizar en el sustento constitucional de los mismos directamente vinculados con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la promoción profesional, el trabajo, la participación equilibrada de mujeres y hombres en el ámbito laboral, la protección a la familia y, específicamente, a la infancia.
Llegados a este punto, sólo dos cuestiones más:
- (1) El fallo del TC se queda corto en sus fundamentos y razonamientos y no responde a lo que demanda una sociedad que busca no sólo conciliar la vida personal y profesional, sino también corresponsabilidad y reconocimiento expreso de derechos como el de participación equilibrada de mujeres y hombres en todas las esferas de interacción social. ¡Ojo!, y esto no es nuevo, ya que se trata de principios perseguidos por la Unión Europea y por leyes estatales como la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de 2007.
- (2) El fallo desde una redacción acrítica con el sistema sexo/género y bajo el amparo de la tutela reforzada del hecho biológico de la maternidad obvia la discriminación indirecta que dicha protección genera en los términos actuales (y es susceptible de seguir generando) en el marco de las relaciones laborales y, específicamente, en el acceso y las trayectorias profesionales de muchas mujeres en el ámbito laboral. Y si se habla de discriminación indirecta, no hay que olvidar que se trata de toda disposición, criterio o práctica aparentemente neutros que sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo.
Por tanto, hablemos de discriminación, pero hablemos en serio y pensemos en los datos estadísticos a la hora de cuantificar quiénes son los sujetos discriminados en el marco de las relaciones laborales.
