14 de Julio de 2018, 08:14
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La LOI estaba y está centrada fundamentalmente en la proyección del principio de igualdad de género en el sector público y en las relaciones laborales, siendo mucho menor su impacto en la empresa privada y, en particular, en la gobernanza empresarial. Este último aspecto es fundamental porque es la presencia activa, en concepto de poder de decisión igualitario, de las mujeres en los órganos de gobierno y dirección de las sociedades de capital uno de los motores de cambio más eficaces para la implantación efectiva, y no meramente formal, de la igualdad de género. La participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles está regulada en el artículo 75 de la LOI de una forma que exige una pronta revisión legal. La participación igualitaria debe extenderse a todas las sociedades no sólo a las obligadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias no abreviadas y a todos los regímenes de administración societaria no únicamente a los consejos de administración, aplicando criterios de rotación igualitarios en el caso de administraciones únicas o pluralidad no orgánica de administradores personas físicas. El concepto de presencia equilibrada otros preceptos legales hablan de la representación equilibrada" siembra algunas dudas de interpretación. ¿Cómo se mide el equilibrio? ¿Depende del número de administradores o de la estructura de representación de cada sociedad? ¿Se entiende el equilibrio como aspiración futura a tener en cuenta de forma discrecional por cada sociedad? Parece que el precepto está pensando en lo segundo al señalar que las sociedades afectadas "procurarán incluir en su consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley", plazo que expiró en 2015 sin que dicho objetivo se cumpliera. La única fórmula de equilibrio objetiva y evaluable es la igualdad de número y así creemos que debería ser redactada la norma en un futuro; un sistema de cuotas ya inventado y experimentado con éxito en otros países en el que, por supuesto, caben excepciones y especialidades. El verbo procurar contiene un elemento de voluntariedad. Se trata ciertamente de un mandato normativo, no de una simple recomendación ni de una norma programática, pero es un mandato de eficacia débil, ya que no impone una obligación de resultado sino de mera actividad potencial. Aunque se puede defender que el deber de procurar constituye un mandato legal imperativo, lo cierto es que tal como está formulada la norma la sanción en caso de incumplimiento se torna casi imposible. Y ya sabemos que una norma sin sanción es incompleta o ineficiente. Sólo un sistema de cuotas imperativo permite asegurar la eficacia a medio plazo de la igualdad de género en la composición de los órganos de administración y dirección de las empresas. Así, como una suerte de norma admonitiva no sancionable, es como ha sido interpretado en la práctica el artículo 75 de la LOI y de ahí que sus resultados sean a estas alturas insatisfactorios, como revelan los datos de campo y las encuestas especializadas de opinión (*). La recomendación 14ª del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado en 2015 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), tiene el acierto de objetivar el equilibrio de género al proponer que la política de selección de consejeros de las sociedades promueva el objetivo de que en el año 2020 el número de consejeras represente, al menos, el 30% del total de miembros del consejo, aconsejando asimismo que la comisión de nombramientos verifique anualmente el cumplimiento de la política de selección y se informe de ello en el informe anual de gobierno corporativo. Sin embargo, representa una regresión respecto de la LOI: no puede decirse, y menos con un nuevo horizonte situado ahora en 2020, que la presencia equilibrada se cumpla con un simple 30% del número de consejeros. Curioso este fenómeno de un mero acuerdo de la CNMV tratando de enmendar de tapadillo para todas las sociedades cotizadas españolas el mandato insuficiente, pero mandato normativo al fin y al cabo de una ley orgánica. Por otro lado, el planteamiento del Código de Buen Gobierno tiene el riesgo de etiquetar la igualdad de género en la administración de las empresas como un objetivo exclusivo de las sociedades cotizadas y de las entidades de interés público. No es así. La igualdad de género en Derecho privado y, concretamente, en la gestión de las sociedades, constituye un derecho fundamental de la persona, no un mero objetivo de eficiencia empresarial ni una simple obligación de transparencia. La diversidad de género, de formación, de conocimiento o de experiencias en la selección de los miembros de los órganos de administración de las sociedades es un fin loable que sin duda enriquece la dinámica de gestión de las empresas, evitando la concentración de afinidades y el pensamiento grupal. Pero aquí no estamos hablando de diversidad, sino de igualdad y, por tanto, de discriminación positiva. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital aprobada en 2014 fue otra oportunidad desaprovechada para avanzar en la igualdad de género en los consejos de administración. Esa reforma en la que la participación del Parlamento fue mínima aborda la cuestión de la diversidad desde una perspectiva formal. Son normas que se quedan en la superficie de los procedimientos: una sociedad puede cumplir perfectamente todas las normas indicadas sin avanzar un ápice en la igualdad efectiva de hombres y mujeres en el consejo de administración. Seguimos prácticamente donde estábamos (**). Por otro lado, la actualización del artículo 75 de la LOI debería abordar algunos aspectos adicionales. En la gobernanza empresarial la alta dirección los directores generales y asimilados que dependen directamente de presidente ejecutivo o del consejero delegado- tiene una importancia no muy inferior a la del órgano de administración, aunque carezca de sus responsabilidades. La igualdad de género la cuota paritaria al 50%- debe extenderse, por tanto, al primer nivel del equipo directivo de las compañías, donde el objetivo está aun mucho más lejos de ser alcanzado en nuestro país. Por otra parte, la función de primer ejecutivo de la sociedad sea presidente o consejero delegado- debe impregnarse también de la perspectiva de género y puesto que en este caso no puede aplicarse una fórmula de igualdad, si podría la norma pedir que en los planes y procesos de sucesión se contemple de forma expresa la visión de género. De otro modo, las sociedades no cotizadas pueden eludir la norma modificando su modelo de administración. La igualdad de género en los órganos de administración no debe limitarse a las sociedades mercantiles, de capital público y de capital privado. Debe extenderse, como los demás principios de buen gobierno corporativo, a las fundaciones, asociaciones y otras fórmulas de personificación jurídica. También a los organismos públicos, en los que la composición de sus órganos de administración debería ser, también en este aspecto, ejemplar, lo que no sucede. El art. 54 de la LOI sobre Designación de representantes de la Administración General del Estado es, de nuevo, una norma blanda que concede casi la misma importancia a las excepciones que al principio. Hablamos de capítulos normativos que aún están pendientes de ser escritos. Por último, la eficacia del sistema de igualdad en la administración y gerencia de las sociedades depende, como antes apuntamos, de un sistema sancionador eficaz que, sin condicionar más que en lo indispensable la libertad de autoorganización empresarial, imponga el cumplimiento o, al menos, la explicación pública razonada y, en último caso, provisional o excepcional del incumplimiento. A pesar de la dificultad de diseñar potestades y procedimientos de sanción administrativa sin incurrir en injerencias indeseables en la libertad de empresa, también en este aspecto el Derecho comparado ofrece ejemplos sanciones regulatorias, sanciones corporativas, sanciones contractuales- que no sería difícil replicar en nuestro país. La supervisión del cumplimiento de la igualdad de género efectiva en los órganos de administración y dirección de las sociedades debería integrarse como una de las exigencias del deber de diligencia de los administradores y, en particular, de la función directiva del primer ejecutivo, de la función coordinadora del consejero independiente de tal nombre y de la del presidente de la comisión de nombramientos. La eficacia jurídica de los nuevos nombramientos de consejeros y altos directivos debería quedar condicionada al cumplimiento de la cuota de igualdad. Porque no queremos esperar 15 años para conseguir lo que pudiera alcanzarse dentro de cinco. La LOI ha sido una ley emblemática y pionera a la que ahora toca actualizar y reforzar. Repensar la LOI con el objetivo de extender la igualdad material o efectiva de género más allá del sector público, del derecho administrativo y del ámbito laboral, y completar la ley con un catálogo de infracciones y sanciones como los que incorporan otras leyes de promoción de cambios sociales- son aspectos decisivos en la nueva y esperanzadora etapa del proceso de igualación efectiva de hombres y mujeres que se ha puesto en marcha en España. Se trata, en fin, de revisar la LOI partiendo de la concepción de la igualdad de género como derecho fundamental irrestricto de los ciudadanos y, en consecuencia, como un derecho subjetivo que la ley también ampara en las relaciones de derecho privado. (*) En 2017 la presencia de mujeres en los consejos de administración de sociedades cotizadas representaba el 19,15% (25,3% en la Unión Europea) según el Informe de Atrevia y el IESE Mujeres en los Consejos de las Empresas Cotizadas (2018). Otros estudios (como el Índice Spencer Stuart, 2017) sitúan ese porcentaje en el 17% (las diferencias se deben a variaciones en el número de sociedades consideradas). En Reino Unido y en EEUU la participación está en torno al 25-30%, en Francia supera el 40% y en Alemania, los países del Benelux y los nórdicos está en torno al 30%-35%. La presencia femenina en los comités de dirección de las sociedades que integran el IBEX-35 en 2017 fue de tan solo el 12,1%. (**) El Derecho comunitario europeo se ha quedado también desactualizado. La propuesta de Directiva de 2012 destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas contempla un objetivo del 40%, pero limitado a la esfera de los consejeros externos, perspectiva evidentemente insuficiente.
