14 de Enero de 2018, 22:12
Ayer el Instructor Llarena denegó a los Diputados Junqueras, Sánchez y Forn que acudieran a los Plenos de constitución del Parlament y de investidura. Aunque no se comparta ni objetivo político ni los medios utilizados para conseguirlos por los ahora presos preventivos, eso no impide admitir que la lectura de la decisión judicial despierta dudas sobre la adecuación constitucional de las medidas previstas en él. La razón principal para sostener estas dudas es, a mi juicio, la desproporción de las restricciones al derecho de participación de los presos respecto de los fines que pretenden protegerse, como trataré de argumentar a continuación.
El Magistrado inicia su argumentación haciendo un rápido repaso del alcance del los derechos de participación contenidos en el art. 23. 2 CE. Destaca, quizá en exceso por la confusión que genera sobre su fundamentalidad, que este derecho (fundamental) es de configuración legal. A continuación recuerda cuales son los requisitos que deben concurrir en la restricción de todo derecho fundamental: que esté prevista en la ley, que la finalidad que persigue la restricción sea compatible con la Constitución y que sea proporcional en sentido estricto, lo que significa que exista "correspondencia razonable en su intensidad" (el entrecomillado es del auto). En definitiva, el Magistrado reconoce el principio de excepcionalidad de la limitación de los derechos fundamentales. Hasta aquí todo correcto.
Sin embargo, es en la aplicación de estos principios generales al caso concreto donde el Magistrado vira hacia argumentaciones constitucionalmente discutibles. Y ello porque, resumidamente, el Magistrado pese a reconocer que no existe en la ley cláusula alguna que permita expresamente una restricción tan contundente en los derechos de participación de los presos, acaba aplicándolas haciendo una interpretación extensiva (cundo no analógica) de las previsiones existentes, cosa que no sirve para los derechos fundamentales. La interpretación de los derechos fundamentales debe hacerse siempre intentando su mayor efectividad y, como el propio Magistrado reconoce en la parte de teoría general de su auto, asumiendo que las restricciones al ejercicio de los derechos son excepcionales.
El Magistrado reconoce que los demandantes no están incursos en ninguna de las causas que implica la pérdida de la condición de parlamentario. Tampoco existe causa para suspender el ejercicio de los derechos de participación según al normativa parlamentaria. Sin embargo, el Magistrado, en una suerte de aviso a navegantes, sostiene que podría llegar a suspender los derechos de participación de los reclusos si son finalmente procesados porque entrarían, entonces, dentro del ámbito de aplicación del art. 384 bis de la LECRIM pensado, ni más ni menos, que para delitos de terrorismo y, he aquí el quid de la cuestión, de rebelión. De momento el Instructor reconoce que aunque la suspensión no es todavía procesalmente admisible la gravedad de los delitos imputados justifican otras limitaciones, no tan gravosas, pero limitaciones al ejercicio del derecho al fin y al cabo. Las dureza de las restricciones traen causa de los delitos que se investigan, la sedición y la rebelión, puestos en duda por una gran parte de la doctrina. Así, de aquellos polvos estos lodos
Sigue el Magistrado en su argumentación afirmando algo que es formalmente cierto: que los derechos de representación no son, según la CE u otra ley, preeminentes respecto de oros derechos fundamentales. Sin embargo, hay que recordar que el TEDH ha sido muy insistente en defender que los derechos de participación, en sentido amplio (sobre todo los derechos de expresión y información) juegan una función institucional nuclear en el desarrollo de las democracias: son la base del pluralismo social y político. Así pues, quizá no primen, pero en su ponderación respecto de otros derechos o bienes constitucionalmente legítimos hay que tener muy presente cual es su papel fundamental en las democracias representativas.
Aborda finalmente el Magistrado la inexistencia de un derecho a los permisos penitenciarios: no hay un derecho a una concesión automática de los permisos. Sin embargo, el Magistrado olvida que la concesión de los permisos se debe ver necesariamente condicionada cuando lo que se solicita es el ejercicio de un derecho fundamental, la representación que deriva del art. 23 CE. En este sentido, Llarena se hubiera podido inspirar en el Auto del TSJ de Navarra (1987) que, como ya he explicado, no le vincula pero nada impedía que sirviera como referente interpretativo. Para los Magistrados de Navarra si los presos preventivos pueden votar en las elecciones y pueden ser candidatos a las elecciones, negarles toda participación tras ser elegidos supondría "lesionar el ejercicio de los derechos de sus electores". En aquel supuesto, el TSJ de Navarra autorizó la salida de un preso preventivo acusado de terrorismo de ETA para asistir al debate de investidura, en el que era candidato, eso sí, acordando las medidas adecuadas para impedir su evasión. Y ello porque, a diferencia del Magistrado Llarena, en su Auto, el TSJ de Navarra consideró que no había previsión legal alguna que permitiera limitar el derecho a participar en el pleno de investidura. Por tanto, una decisión judicial no condenatoria no podría crear esta restricción. En el Auto de 1987, por cierto, se destacaba que la gravedad de los delitos investigados no justificaban una restricción tan invasiva en los derechos del preso preventivo.
En cambio, el análisis que lleva a cabo Llarena en su Auto sorprende puesto que de él cabe entender que el Poder Judicial y los medios policiales con los que cuenta no serían capaces de controlar adecuadamente la salida de los presos preventivos y evitar altercados públicos. Literalmente el Magistrado afirma que la salida es "algo que este instructor no percibe con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar". Además de ser una afirmación cuanto menos dudosa si se tiene en cuenta la realidad social catalana, olvida el Magistrado que la ciudadanía ha ejercido hasta el momento su derecho fundamental a manifestación de forma pacífica.
Finalmente, pero no por ello menos sorprendente, el Magistrado adopta una última decisión en su Auto: según sus palabras, para que las restricciones que él impone a los diputados de acudir a los Plenos de constitución y de investidura no supongan una alteración de la composición de la Cámara catalana, reinterpreta el Reglamento del Parlament y afirma que Junqueras, Sánchez y Forn votarán por delegación.
A este respecto hay que destacar, en primer lugar, que el art. 93 del Reglamento no prevé la delegación para supuestos de privación de libertad. Y, en su caso, la única que podría "establecer los criterios generales para delimitar los supuestos que permiten la delegación" (art. 93.2 in fine, del Reglamento) es la Mesa del Parlament. Pese a transcribir literalmente este previsión, el Magistrado se otorga la capacidad de sustituir a la Mesa y decide, como se ha dicho, que los presos preventivos votarán por delegación. Esta actuación supone, en primer lugar, una clara invasión de la autonomía parlamentaria sin precedentes. En segundo lugar, abre la puerta a interpretaciones contra legem que bien pueden favorecer otras situaciones que el Magistrado dice estar previniendo. Y, en tercer lugar, significa una injerencia excesiva en los derechos de participación y de representación política dado que la relevancia de la intervención en dos plenos como el de constitución e investidura no está solo en el acto de votar, sino también en la posibilidad de participar en el debate conformando, así, la voluntad de la cámara. En definitiva, el Magistrado desnaturaliza la intervención en los citados plenos, violentando, además, la autonomía del Parlament de Catalunya.
El Magistrado mantiene la prisión provisional pese a que algunas voces jurídicamente solventes consideran que hay otras medidas de asegurar el proceso y la no reiteración delictiva. Cabe afirmar, así, que el Magistrado ha optado por una interpretación de la ley restrictiva de los derechos. En este contexto, Llarena podría haber optado por una interpretación intermedia y más adecuada a los estándares existentes de derechos fundamentales, limitando la participación presencial en los plenos de constitución e investidura, dado su naturaleza especial, y advirtiendo de que no sería así respecto de la actividad ordinaria del Parlament. Esto permitiría los Diputados implicados, a sus grupos parlamentarios y a la Mesa del Parlament tomar las medidas adecuadas para el mejor funcionamiento de la cámara.
Mucho me temo que este Auto contiene suficiente elementos para ser desautorizado por el Tribunal Constitucional o, en su defecto, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El respeto escrupuloso de los derechos fundamentales y de las instituciones democráticas son siempre exigibles. De otra forma, los que pretenden cambiarlas de formas ilegítimas acaban sacando provecho.
