A vueltas con el rescate de las autopistas

El pasado mes de agosto, en plenas vacaciones estivales, el BOE publicaba el Convenio para la gestión "exprés" de las autopistas rescatadas. Más allá de las primeras impresiones que causó tan sorprendente publicación y que con acierto fueron resaltadas por el Profesor J. González García en un análisis publicado el mismo día,  creo oportuno profundizar en algún aspecto. Porque la publicación de dicho convenio sorprende a quienes seguimos los procedimientos concursales de diversas sociedades concesionarias.

Hablar de concurso de sociedades concesionarias de autopistas o incluso de la creación de una sociedad que gestione las autopistas rescatadas no es nada nuevo aunque resulte de rabiosa actualidad. No es la primera vez, pues, que nos encontramos en una situación de crisis tan aguda en relación con las infraestructuras viarias ni la primera tampoco que se recurre a una fórmula como la que plantea ahora el Gobierno. Hay que recordar que  contamos con un precedente importante: la creación de la Empresa Nacional  de Autopistas ENA, empresa pública estatal de infraestructuras viarias  (1984-2003) dedicada a la gestión y explotación de las autopistas a través  de diversas concesionarias hasta su privatización en 2003 mediante un  procedimiento de concurso-subasta por el 100% del que SACYR resultó  adjudicataria.

Las causas son de sobra conocidas  y a ellas me referí en un post anterior al que me remito ahora pero, quizás, merezca destacarse ahora la falta de adecuación de los planes económico-financieros; en definitiva, los costes de explotación y financieros son tales que no se compensan con los ingresos de explotación por lo que, en muchas ocasiones, acaba siendo declarada en concurso y ello a pesar de todas las medidas paliativas que los sucesivos gobiernos han puesto en marcha para evitarlo. De alguna manera, podemos decir que se trata de la crónica de una muerte anunciada.

Sea como fuere, con el Convenio para la gestión de activos, SEITTSA pasará a ser –a partir de enero de 2018- la entidad que gestione directamente –salvo la autopita Madrid-Toledo, AP-41, que pasará a manos públicas el 1 de abril de 2018- las infraestructuras de hasta 8 grupos de autopistas de titularidad estatal. La gestión directa por parte de esa sociedad estatal no sería una mala opción si no fuera porque, en estos momentos, muchas de esas sociedades se hallan en concurso –en diferentes fases del procedimiento- lo que dificulta si no impide disponer de dichas infraestructuras, al menos, con carácter inmediato. Es decir, los diferentes procedimientos concursales no han concluido aún y no parece que su resolución sea hoy una cuestión exenta de polémica o fácil y cualquier solución por la que se acabe optando tiene gran relevancia para el erario público tal y como veremos enseguida. Sorprende, pues, en un primer estadio, que el Ministerio disponga tan alegremente ahora sobre unos activos que, aun cuando son de titularidad estatal, siguen estando gestionados por las sociedades concesionarias.

Sin entrar ahora en detalles procedimentales que, a buen seguro, aburrirían al lector, conviene señalar que algunos concursos se hallan en fase de convenio, lo que significa que se está tratando de encontrar una solución negociada con los acreedores y otros, por el contrario, se encuentran en un estadio más avanzado, en fase de liquidación. Hasta ahora, el ejecutivo ha tratado por todos los medios encontrar soluciones beneficiosas para él y que no afectaran al déficit público. Y en esa pugna, ha intentado por todos los medios a su alcance poner freno al deseo de los acreedores de que se procediera a la liquidación interponiendo cuantos recursos e incidentes tuviera a su alcance (así se ve en los dos prodecimientos "Accesos de Madrid, Sociedad concesionaria Española, S.A." y "Ciralsa, Sociedad Anónima concesionaria del Estado" concesionarias, respectivamente, de las R-3/R-5 y de la circunvalación de Alicante).

Las razones que se esconden detrás de ello son sencillas. La LCSP actualmente en vigor (que será sustituida por la aprobada el pasado 19 de octubre) establece la resolución automática del contrato de concesión como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y obliga a abonar a los concesionarios el importe de las inversiones realizadas. Es decir, la conocida como responsabilidad patrimonial administrativa –RPA- cuyo montante asciende a unos cuantos miles de millones de euros, cifras que varían en función de la fuente que se consulte. En todo caso, la determinación concreta de la cuantía resultará de la aplicación de la fórmula contenida en el contrato de concesión y variará en función del tiempo que se prolongue el procedimiento concursal; no obstante, dicha cuestión habrá de sustentarse mediante el procedimiento administrativo oportuno y al margen del procedimiento concursal. Sea como fuere, lo que sí es cierto es que el impacto en el déficit se va a producir queramos o no aunque éste puede ser mayor o menor. Porque no hay que olvidar  que juega la regulación comunitaria de la contabilidad pública y del pacto de estabilidad, que actúa como un derecho subterráneo de la contratación pública de extraordinaria importancia. Dicha cantidad computa como déficit público. Y eso es lo que explica esa obstaculización constante de los procesos concursales por parte del Ministerio de Fomento. 

Por poner un ejemplo concreto, las sociedades concesionarias de la R-3 y R-5 y de la circunvalación de Alicante, se encuentran en liquidación desde el 3 de mayo de 2016. Más de un año después, esas infraestructuras siguen siendo gestionadas por las sociedades concesionarias. La continuidad, motivada por las suspensiones acordadas a instancia del Ministerio de Fomento, han llevado a las sociedades a:

1. Ver su pasivo incrementado como consecuencia del pago de los intereses remuneratorios pactados con los bancos (los derivados de los créditos pero también de la pignoración de créditos futuros, entre otros, de la propia RPA). Todo ello en claro perjuicio de acreedores.
2. Que la cantidad que el Estado debe abonar en concepto de RPA (que se integraría en el activo) se vea disminuida en proporción al tiempo que la concesionaria continúa prestando el servicio. Con ello, el Ministerio de Fomento busca reducir la cantidad a abonar y, en consecuencia, no incrementar –en la medida de lo posible- el déficit.

En definitiva, la publicación del Convenio para la gestión de las autopistas en concurso plantea un primer problema: la indisponibilidad a día de hoy (y dudamos que lo estén en enero de 2018) de las infraestructuras. En segundo lugar, ni el Convenio ni el Ministerio han fijado la RPA y mientras tanto el concesionario sigue obligado –a pesar de su situación deficitaria- a continuar prestando el servicio. Más aún, es probable que las concesionarias no lleguen a estar de acuerdo con la RPA que se fije lo que implica que el conflicto se prolongará en el tiempo si se interponen los recursos oportunos obligando a cerrar el procedimiento concursal y a reabrirlo cuando se haya sustanciado y determinado la cuantía a abonar en concepto de RPA. Algunas de estas cuestiones no se plantearán en los mismos términos con la nueva Ley de contratos pues el nuevo texto legal en coherencia con lo que ya estableció la Ley 40/2015 del Sector público elimina la responsabilidad patrimonial compensando al concesionario sólo con el valor de la resolución en el momento de la liquidación, es decir, con el valor obtenido en subasta.