¿Es tan fiero el lobo? Los arbitrajes inversor-estado

Los sistemas de arbitraje inversor-estado (ISDS, el acrónimo en inglés) son una de las puntas de lanza del fuerte rechazo al—moribundo—Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP, en inglés). Vale la pena repasar qué nos dicen los datos, ya que los ISDS son una institución importante sobre la cual se ha construido la globalización moderna.

Usados por primera vez en 1959 en un tratado bilateral entre Alemania y Paquistán, implican que si un inversor de uno de los dos países se siente discriminado por el estado (ya sea legislativo, ejecutivo o regulador) del otro país, podrá llevar a éste a un arbitraje (normalmente bajo las reglas del Banco Mundial (Convención ICSID 1966) o las reglas de arbitraje de la ONU (UNCITRAL)—aunque existen más mecanismos, reglas y convenciones de arbitraje—). Los ISDS juegan un papel relevante en el desarrollo de los países, incentivando la recepción flujos de inversión extranjera al ofrecer al inversor un seguro ante la inestabilidad institucional. (Investigaciones no definitivas apuntan a una correlación positiva entre los ISDS e inversión extranjera directa.)

Su éxito les ha llevado a ser incluidos en la mayoría de los (aproximadamente) 2800 tratados de inversión bilaterales vigentes hoy. Los ISDS suelen cubrir expropiaciones o cambios de regulación discriminatorios. Estas cortes de arbitraje son adhoc, temporales, se constituyen con el único objetivo de juzgar el caso, y están formadas por abogados seleccionados entre la creciente industria de abogados de arbitrajes de inversión. Cuando termina el arbitraje, dejan sus puestos como árbitros y vuelven a la abogacía privada. Las sentencias en estos arbitrajes no son recurribles por parte del inversor y a veces son completamente confidenciales.

Las críticas a estas características negativas de los ISDS han servido para que el otro gran tratado, el del Pacífico (TPP en inglés), obligue a los ISDS a publicar todos los casos. La Corte Internacional de Inversión propuesta por la Comisaria Malmström para el TTIP, y ya incluido en el CETA (el acuerdo con Canadá), corrige estos defectos creando un tribunal permanente con posibilidad de recurso y jurisprudencia transparente.

Los ISDS han servido para que algunas multinacionales llevaran a cabo ingeniería legal con la intención de poder demandar a gobiernos y reducir su legítimo derecho a regular: Philip Morris demandó a Australia por expropiación de marca al regular restrictivamente la publicidad en las cajetillas de tabaco. Afortunadamente, la Corte Permanente de Arbitraje (en La Haya) acaba de anunciar que ni considerará el caso por falta de jurisdicción—la filial australiana usó instrumentalmente a la filial de Hong Kong de la misma multinacional para lanzar el arbitraje—. Pero los ISDS también han servido para que el gobierno de Cristina Kirchner y el congreso argentino no quedaran impunes, tras expropiar de manera flagrantemente discriminatoria ¡sólo al accionista extranjero de la petrolera YPF!—dejando incólumes a los accionistas nacionales—. Y es que la expropiación es una práctica habitual y legítima de los estados, siempre y cuando no sea discriminatoria y vaya acompañada de la compensación adecuada.

El UNCTAD, en un informe del 2015, recoge la totalidad de los 608 casos registrados de arbitraje estado-inversor, tanto aquellos concluidos como los que están en marcha. Los datos (analizados en un reciente informe de ESADEgeo) muestran un aumento en el uso de este tipo de arbitraje: 25% de estos 608 casos se iniciaron entre 2011-2014. En cuanto al motivo del arbitraje, el 29% de los casos denuncian incumplimiento de contrato y el 25% cambio legislativo. Las industrias que más usaron el arbitraje han sido la distribución de electricidad y gas, y la extracción de recursos minerales y naturales (incluido el petróleo y gas), con 19% y 16% de los casos, respectivamente. También parece haber una correlación inversa—bastante lógica—entre desarrollo institucional de un país y el número de demandas recibidas. Así pues, el 73% de las demandas recibidas por la UE han ido contra los nuevos estados miembros orientales.

Además, hay dos puntos importantes que nos muestran los datos: 1—La mayoría de los casos los lanzaron empresas occidentales: el 63% firmas europeas y el 11% estadounidenses. 2—Dos tercios de los casos involucrando empresas americanas (solo tenemos datos sobre éstas) han sido lanzados por empresas con 500 trabajadores o menos. Por tanto, parece que es un instrumento relevante para empresas occidentales relativamente pequeñas.

¿Pero, en definitiva, los ISDS han servido más para corregir abusos públicos o para proteger la codicia empresarial? Los datos nos dan una visión mixta. En sentido estricto, solo un 27% de los casos han sido ganados por el inversor y un 18% por el estado. Ahora bien, podemos contabilizar los casos cerrados tras acuerdo entre las partes como ganados por el inversor, ya que sin la amenaza de arbitraje el estado difícilmente hubiera accedido a un acuerdo. Igualmente, los casos rechazados por falta de jurisdicción y los casos interrumpidos podemos interpretarlos como ganados por el estado. Así pues, encontramos el siguiente panorama: 55% a favor del inversor y 45% a favor del estado.

Otro aspecto a tener en cuenta es cuan generosas han sido las compensaciones a las que se obliga al estado a desembolsar en caso que pierda el laudo. A falta de datos, la información anecdótica que tenemos al respecto indica que las cuantías son mucho menores (quizá entre el 50% y el 10%) de las demandadas por el inversor privado. 

Los datos, por tanto, nos dan una realidad de los ISDS mucho más equilibrada de lo que cabría deducir del crítico y negativo debate público. Pero el argumento más potente a favor de un mecanismo equivalente es que los acuerdos internacionales requieren de instituciones de resolución de disputas…¡internacionales! Esto lo sabemos muy bien los europeos. En la creación del mercado único, ha sido fundamental la Comisión Europea, que en competencia y ayudas de estado es un juez supraestatal imprescindible para evitar discriminaciones a favor de los campeones nacionales. Los sistemas judiciales estatales, aun siendo independientes, son  nacionales y suelen anteponer (comprensiblemente) la autoridad última de la soberanía nacional frente al inversor extranjero. 

Reformemos los ISDS, pero no renunciemos a una institución de resolución de conflictos tan necesaria para un mundo global y que ha contribuido al crecimiento de los países emergentes en las últimas décadas.