Todo parece indicar que la pandemia de la COVID-19 se encuentra prácticamente fuera de control en distintos territorios de España. La situación es particularmente grave en la Comunidad de Madrid, dado el elevado número de contagios y su muy alta densidad de población. Más allá de las responsabilidades políticas y, en su caso, jurídicas que haya que depurar cuando llegue el momento, lo urgente, y esta vez también lo importante, es decidir, en primer lugar, si las medidas adoptadas hasta el momento por el Gobierno madrileño son eficaces para combatir la transmisión del virus, y, en segundo término, si las mismas resultan conformes con el ordenamiento jurídico-constitucional vigente. Lo primero es determinante para proteger la salud de las personas; lo segundo, decisivo para preservar la salud de nuestro Estado democrático de Derecho, que aunque en tiempos de grave excepcionalidad, ya sea esta social, política, económica o sanitaria, pueda requerir una interpretación laxa o flexible de su normativa, no debe verse nunca forzado, sin embargo, más allá de lo constitucionalmente admisible.
Sobre la más que discutible eficacia de las medidas adoptadas por el Gobierno de la Comunidad de Madrid se han pronunciado ya numerosos expertos en epidemiología, e incluso el propio Ministro de Sanidad, en términos ciertamente serios. Sobre la adecuación al ordenamiento jurídico-constitucional de las Órdenes de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 18 y 25 de septiembre, por las que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19 en núcleos de población correspondientes a determinadas zonas básicas de salud, resulta también conveniente hacer algunas observaciones críticas.
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Es verdad que, como se indica en la exposición de motivos de la última de estas órdenes, "las autoridades sanitarias, en situaciones de pandemia como la que atravesamos, para garantizar el control de brotes epidemiológicos y el riesgo de contagio tienen competencia para adoptar medidas preventivas de contención y otras que supongan limitación de actividades y desplazamiento de personas, adecuándose al principio de proporcionalidad en el respeto de las libertades y derechos fundamentales". Sin embargo, es mucho más cuestionable la afirmación que contiene esta misma orden: "no hace falta acudir al llamado derecho de excepción". Por la sencilla razón de que las medidas que se están adoptando, más allá de su cuestionable eficacia, suponen una afectación tal de ciertos derechos fundamentales (libertad deambulatoria, derecho de reunión, libertad religiosa, etc.) que difícilmente se puede llevar a cabo por una simple orden de una consejería de sanidad sin contravenir el ordenamiento jurídico. Luego insistiremos sobre ello. Baste ahora con señalar que la propia orden reconoce que "algunas de las medidas adoptadas son susceptibles de incidir en determinados derechos fundamentales", si bien busca cobijo en la jurisprudencia constitucional, dado que, según se señala, la misma "admite que estos derechos puedan ser limitados siempre que dichas restricciones tengan por fundamento proteger otros derechos o bienes constitucionales, que sean necesarias para conseguir el fin perseguido, que sean proporcionadas y que respeten el contenido esencial del derecho fundamental afectado". Esta apelación a la jurisprudencia constitucional es, sin embargo, profundamente imprecisa, y confunde más que aclara.
De acuerdo con nuestra Constitución, el desarrollo de los derechos fundamentales (que puede incluir ciertas limitaciones de los mismos con el fin de preservar otros derechos fundamentales o bienes constitucionales: protección de la salud, etc.) ha de llevarse a cabo por medio de ley orgánica (del Estado, por tanto). Así lo dispone claramente el art. 81 CE. Y la regulación del ejercicio de dichos derechos fundamentales solo podrá llevarse a efecto por ley (del Estado o de las Comunidades autónomas, en función del ámbito competencial de cada uno), que, en todo caso, habrá de respetar su contenido esencial (art. 53.1 CE).
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Pues bien, según la orden referida, las medidas que la misma adopta "encuentran su fundamento en lo previsto en el artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, según el cual las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, pueden adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. En virtud de lo establecido en el artículo tercero del mismo cuerpo legal, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".
Asimismo, en la orden se apela a lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que dispone que "en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas".
Finalmente, la orden se remite también a lo previsto en el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que establece que, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad competente de las Comunidades Autónomas puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas, la suspensión del ejercicio de actividades; así como en el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que preceptúa que la función de Autoridad en Salud Pública incluye la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 y 3, así como la adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid.
Pues bien, creo que, pese al esfuerzo hermenéutico hecho por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a fin de encontrar cobertura legal para sus órdenes, lo cierto es que no lo ha conseguido, porque de una lectura seria de la Constitución se sigue deduciendo que ninguna Comunidad Autónoma tiene competencia para limitar con carácter general e indiscriminado la libertad de circulación o movimiento, que es un derecho fundamental, a través de una orden de una consejería de sanidad. Eso es algo que solo puede hacer el Gobierno de España mediante la declaración del estado de alarma. E incluso este tiene sus límites, ya que no puede llegar a suspender la vigencia de este derecho, cosa que solo cabría hacer mediante la declaración del estado de excepción.
Sí sería posible que un Gobierno autonómico adoptara medidas muy concretas o específicas que, entre otras cosas, afectasen de manera espacial, personal y temporalmente muy limitada a la libertad de desplazamiento con el fin de hacer frente a los crecientes brotes de coronavirus. Pero las medidas adoptadas por el Gobierno de la Comunidad de Madrid en las dos órdenes referidas superan claramente esos límites, en tanto que, entre otras cosas, restringen severamente la libertad de circulación de un elevado número de personas (que se cuentan ya por cientos de miles) y con carácter prácticamente general (excepciones al margen).
En conclusión, me parece indudable que para adoptar esas medidas (u otras aún más incisivas y efectivas) sería preciso declarar el estado de alarma, pues solo a través de este instrumento se puede llegar a limitar de manera tan aguda la eficacia de ciertos derechos fundamentales con todas las garantías que el ordenamiento jurídico-constitucional prevé. Si la Presidenta de la Comunidad de Madrid no se lo solicita al Gobierno de España, aun con la petición de que sea el propio Gobierno madrileño la máxima autoridad responsable al respecto, cosa que la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio prevé en su art. 5, debería ser el propio Gobierno de España el que lo hiciese de motu proprio. Sea por iniciativa de uno o de otro gobierno, lo cierto es que urge adoptar medidas más eficaces y hacerlo de conformidad con el ordenamiento jurídico-constitucional. Nuestra salud física y democrática está en juego. Que cada uno, pues, asuma sus responsabilidades, sin más demora.
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