Acaba de fallecer Ruth Bader Ginsburg, la segunda mujer en acceder al Tribunal Supremo (Scotus) de los Estados Unidos, cargo para el que fue propuesta en 1993 por el presidente Bill Clinton y para el que fue confirmada por el Senado por una gran mayoría: 96 votos contra tres, tomando posesión el 10 de agosto de ese año.
Como es bien conocido, este tipo de cargos tiene en EE.UU. carácter vitalicio y la jueza Ginsburg ha dejado, después de 27 años de ejercicio, una huella indeleble en la jurisprudencia de aquel país y en la propia cultura popular norteamericana. En relación con la primera, y por citar algunos ejemplos, fue ponente, expresando la voluntad de la mayoría, de importantes sentencias del Supremo, como las de los casos 'United States v. Virginia', de 1996, histórica decisión que anuló la antigua política de admisión sólo para hombres del Instituto Militar de Virginia; 'Olmstead v. LC', de 1999, sobre el derecho a recibir ayudas públicas por las personas con alguna discapacidad; 'Friends Of The Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services', de 2000, reconociendo la posibilidad de presentar demandas por contaminación ambiental aunque la misma hubiera cesado.
Pero también son famosas algunas de sus opiniones disidentes, incluido su rotundo "I dissent", como en los asuntos 'Bush v. Gore', de 2000, sobre el recuento de votos en las elecciones presidenciales; 'Gonzales V. Carhart', de 2007, que avaló una ley que prohibía el llamado "aborto por nacimiento parcial", o 'Veasey v. Perry', de 2014, sobre el establecimiento de condiciones estrictas de identificación de los votantes.
Surge, pues, la necesidad constitucional de cubrir la vacante de esta extraordinaria jurista y, si las cosas son como parecen, Trump no desperdiciará la ocasión, en la recta final de su primer mandato, de dejar una impronta extraordinariamente relevante en el Tribunal Supremo: al poco de empezar su Presidencia ya pudo nominar a Neil M. Gorsuch, que tomó posesión el 10 de abril de 2017, para ocupar la vacante que produjo la muerte de Antonin Scalia (la némesis por antonomasia de la, con todo, su amiga Bader Ginsburg). Poco después, tras la renuncia, el 27 de junio de 2018, del juez Anthony Kennedy, que había sido propuesto por Reagan y llevaba en el cargo desde 1987, Trump pudo proponer otro candidato, Brett Kavanaugh, cuya confirmación por el Senado fue mucho más turbulenta de lo que había sido con Gorsuch y auguraba un Tribunal más republicano. Así, hoy el Tribunal Supremo lo componen John Roberts, propuesto como Chief Justice por George W. Bush; Clarence Thomas, propuesto por George H. Bush; Stephen G. Breyer, propuesto por Bill Clinton; Samuel Alito, que lo fue por George W. Bush; Sonia Sotomayor y Elena Kagan, propuestas por Barack Obama, y los citados Gorsuch y Kavanaug, propuestos por Trump.
La intención declarada de Trump es que, "sin dilación", como dijo horas después de la muerte de Ginsburg, se inicie el proceso de sustitución. No existen, en principio, inconvenientes constitucionales para que sea así: aunque quedan menos de dos meses para las elecciones presidenciales, Trump conserva dicha prerrogativa y no hay dudas de que su equipo tiene elaborada la llamada 'shortlist', expresión utilizada en los ámbitos político y periodístico de Estados Unidos para referirse al reducido número de personas que aparecen con posibilidades de ser propuestas para un determinado cargo, en este caso para el Supremo.
En 2016, cuando murió Antonin Scalia, Obama estaba en la recta final de su segundo mandato, pero le quedaba mucho más tiempo que el que le falta ahora a Trump: Scalia falleció el 13 de febrero de 2016, las elecciones fueron casi nueve meses más tarde (el 8 de noviembre) y la toma de posesión del propio Trump fue el 20 de enero de 2017. Entonces, como ahora, el Senado contaba con mayoría republicana y entonces, como ahora, el líder de esa mayoría era Mitch McConnell, que 'maniobró' para que no se sometiera a consideración de la Cámara la propuesta de Obama (el juez Merrick B. Garland) porque la elección presidencial estaba cerca y, eso lo dijo después, no había un "Gobierno unificado", es decir, el partido del presidente no era el partido con mayoría en el Congreso, al menos no en el Senado. Ahora sí existe coincidencia entre el color político del presidente y el del Senado, y debe recordarse que desde mediados del siglo XIX éste último ha confirmado el 90% de los candidatos al Supremo cuando el partido del presidente controlaba esa Cámara, pero menos del 60% cuando el Gobierno estaba dividido.
Como lógica consecuencia de lo anterior, en las épocas de gobiernos unificados ha sido mucho más frecuente que los candidatos propuestos por el presidente representaran opciones ideológicas y judiciales más señaladamente afines (véase la "presunta 'shortlist'" de Trump), aunque también se encuentran ejemplos de propuestas radicales que han sufrido severas derrotas, como ocurrió con la candidatura de Robert Bork promovida por Reagan en 1987 y que resultó rechazada después de un intenso y áspero debate político, social y académico, que dio paso a la más moderada y exitosa propuesta de Anthony Kennedy. Todo ello es una muestra de que las designaciones para el Tribunal Supremo y, en menor grado, para tribunales inferiores se han convertido en una contienda política con grandes similitudes con las campañas para las elecciones presidenciales.
Y estas disputas no son triviales si tenemos en cuenta, como se explica en un artículo publicado el 9 de julio de 2018 en The New York Times por Lee Epstein y Eric Posner ('If the Supreme Court Is Nakedly Political, Can It Be Just'?), que en las últimas décadas el Tribunal Supremo ha acentuado su condición de órgano jurisdiccional "partidista", al menos en los casos que tienen un perfil más claramente político: si se observan las decisiones en las que la votación de la sentencia ha sido muy apretada (5 a 4 o 5 a 3), se constata que el porcentaje de votos emitidos en la dirección liberal por jueces que fueron presentados por presidentes demócratas se ha disparado, y lo mismo se puede decir con los votos conservadores de jueces propuestos por presidentes republicanos.
Si en el horizonte no parece descartable una impugnación en vía judicial del recuento de votos en las elecciones del próximo 3 de noviembre, en la línea de lo ocurrido en el año 2000 cuando la decisión del Supremo en el asunto 'Bush v. Gore' acabó decantando la Presidencia en favor del primero, las personas más suspicaces o menos ingenuas no se extrañarán demasiado de que Trump apele a su obligación de actuar sin dilación.
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