La 'expulsión colectiva' de niños vulnerables en Ceuta

¿Por qué no es un acto administrativo ajustado a la Ley? Cabe recordar que este tipo de niñez, ya por el simple hecho de carecer de un padre o madre que los acompañe, o de un adulto responsable legal del menor, se considera vulnerable, y, por ende, protegible. 

Pero ¿quién debe proteger a estos menores? ¿España? ¿Marruecos? ¿Un tercer Estado? De acuerdo con el foro de competencia judicial internacional de la mera presencia del menor (art.13 Reglamento 2201/2003, y art. 6 del Convenio de La Haya de 1996), debió ser España quien adoptase las medidas de protección provisionales o urgentes de estos menores con residencia habitual desconocida. Unas medidas que consisten en: identificar el interés superior del menor; buscar a sus familiares; asignarle un tutor/representante de manera provisional; también, un asesor legal; asistencia sanitaria; y acogimiento familiar o residencial.

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La Ley aplicable para la adopción de tales medidas provisionales o urgentes sería la Ley española (art.20 Reglamento 2201/2003, y arts. 11 y 12 Convenio de La Haya de 1996). Una Ley muy controvertida, en ocasiones, en la materia que nos ocupa, en cuanto que no prevé figuras específicas de protección de menores no acompañados, y, en ocasiones, se activa una vez que se ha realizado el procedimiento de determinación de la edad, detención del menor en centros policiales o de adultos, etc. (Serrano Sánchez, 2021). Han sido numerosas las condenas al Estado españoles desde instancias internas e internacionales. Un sector de la doctrina española, entre quienes destacan las doctoras Iztiar Gómez y Carmen Padilla, ya nos han expuesto de manera magistral múltiples condenas de tribunales españoles e internacionales por violación de derechos fundamentales de los menores extranjeros no acompañados. Insisten en que una de las principales violaciones que se reitera en el caso español está en la falta de asignación de un tutor/representante del menor y en la ausencia de asistencia legal en cualquier procedimiento administrativo al que se enfrentan estos menores desde su llegada a España. 

A esta violación de derechos fundamentales se suma la falta de interpretación del interés superior de manera individual y en cada momento procesal del procedimiento de retorno de un menor (Asunto C-441/19, STJUE de 14/01/2021). Con base en este concreto precedente jurisprudencial y con el auto del Juzgado ceutí concediendo la detención de las devoluciones de varios menores, se nos ha confirmado implícitamente que no sólo no se ha protegido ni representado a cada uno de estos menores en el procedimiento de expatriación, sino que tampoco se ha interpretado el interés superior de éstos en cada fase del proceso.
 
Evidentemente, para conocer e interpretar el interés superior de un menor extranjero privado de cuidados parentales se tendría que haber entrevistado y escuchado de manera individual a cada uno de ellos. Esto es algo que no se ha hecho en este procedimiento de expulsión colectiva. 



Una entrevista que está destinada, asimismo, a la identificación de las vulnerabilidades de cada menor. Sin ella, es imposible conocer si el interés superior de estos niños está en permanecer en España, en ser relocalizado, reubicado o reasentado en otro país miembro de la UE, o en un tercer Estado que sea parte del Convenio de La Haya de 1996; o en ser retornado a un tercer país que pudiera ser el Estado de origen. 

Este trámite de identificación del interés superior de cada uno de esos menores es fundamental y no ha sido realizado ni por el Ministerio Fiscal, porque no ha habido notificación de incoación de expediente administrativo de expulsión, ni por las autoridades administrativas con competencias en ejecución del control fronterizo. 

Nuestro país ha violado el Derecho de la UE al incumplir con su deber de identificación de las vulnerabilidades de cada menor (Código de fronteras Schengen, y Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas). Una vulneración que podría entrañar responsabilidad del Estado por violación del Derecho de la Unión (art.4.3 TUE).

Tampoco se ha cumplido con la debida categorización jurídica de cada uno de estos menores para conocer si son sujetos retornables o no. ¿Se imaginan entregar a su padre a una menor violada por éste?; ¿a un menor vendido por sus padres como víctima de trata en su versión de explotación sexual o laboral?; ¿a un menor maltratado?; ¿a un menor albino perseguido por su propia familia para asesinarlo por considerarlo un niño hechicero?, ¿o perseguido por su condición sexual?

Evidentemente, las particularidades de cada niño y niñas deben ser analizadas, precisamente para no poner en peligro la integridad física, moral, y psíquica de cada menor. En este caso no se ha hecho. 

Claramente, el Estado español, a través de sus autoridades administrativas, ha violado el Derecho internacional de la niñez y adolescencia al realizar una expulsión colectiva, así como al negarles desde su localización en España su derecho a un tutor/representante, a un asesor legal, a ser escuchados, a un recurso, y a la identificación de su interés superior. Un Derecho internacional que obliga a la sustitución de un procedimiento de expulsión por un procedimiento de re-integración familiar con su familia de origen o integración familiar en una nueva familia. 

España ha obviado que las expulsiones colectivas están terminante prohibidas, y, que esto es aún más grave en el caso de los menores, puesto que siempre debe primar la condición de menor sobre la condición de extranjero. 

En definitiva, se ha vulnerado el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales de estos menores. Un debido proceso que se traduce en forma de garantías jurídicas procedimentales específicas para estos menores desde su llegada.