Este año será una fecha señalada para un colectivo altamente feminizado y precarizado como es el de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar.

Para entender mejor los problemas específicos a los que se enfrenta este sector, es recomendable consultar el proyecto europeo 'PHS Quality' (en el que ha participado profesorado de la Universidad Carlos III de Madrid), donde se ponen de manifiesto algunas cuestiones que conviene tener presentes. En España, se cuadruplica la media de la UE de personas trabajando para hogares; y, a pesar de haberse actualizado la normativa reguladora de este régimen en 2011, que posibilitó una mayor regularización, subsisten cuatro brechas de protección, o lo que es lo mismo, diferencias de trato normativo de la relación laboral especial frente a las  comunes: brecha en la protección laboral, en la protección social, en el cumplimiento normativo y en la esfera representativa y colectiva. Tal y como se señala, estas brechas pueden ser analizadas desde el prisma de la discriminación indirecta por razón de sexo, al ser evidente la preponderancia de empleo femenino en este colectivo debiendo, en todo caso, responder a una justificación objetiva y proporcionada.

Y es precisamente desde esta perspectiva desde donde la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20, da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo acerca de si el artículo 251 d) de la Ley General de la Seguridad Social, que excluye la prestación de desempleo de la acción protectora del servicio del hogar familiar, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7 CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

Para ello, el TJUE parte, en primer lugar, del análisis de los datos estadísticos presentados en el caso, que revelan una proporción de trabajadoras afectadas por la diferencia de trato significativamente mayor que la de los trabajadores (concretamente, un 95,53% del colectivo está integrado por mujeres),  constantándose la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo en el precepto controvertido, a salvo de justificación de factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo. 
 

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Seguidamente, el TJUE admite que puede haber razones de política social que justifiquen esta desventaja para las trabajadoras del hogar, siempre que estos factores, además, fuesen adecuados y necesarios. En este sentido, el Gobierno español fundamenta la diferencia de trato en el mantenimiento de la tasa de empleo y el fomento de la contratación, así como en la lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la Seguridad Social.
 
A partir de ahí, reconociendo el TJUE el carácter legítimo de los objetivos perseguidos por el artículo 251.d) LGSS que pudieran justificar la discriminación indirecta por razón de sexo, el Tribunal lleva a cabo el juicio de proporcionalidad comenzando por el análisis de la adecuación de la disposición para alcanzar esos objetivos; particularmente, si ésta se aplica de manera coherente y sistemática.  Así, el Gobierno debiera demostrar que el colectivo de trabajadores del hogar se distingue de otros de características similares que no están excluidos de la prestación por desempleo. Sin embargo, lejos de ello, se constata que tanto otros trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales (conductores particulares, jardineros) como trabajadores cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, cualificación y remuneración (trabajadores agrícolas o personal de limpieza), todos ellos están cubiertos por la prestación por desempleo; máxime teniendo en cuenta que, en algunos de estos casos, las cotizaciones son incluso menores que en la relación laboral de carácter especial del hogar familiar.

De ahí se deduce fácilmente que la opción legislativa no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de características y condiciones de trabajo análogas. Cabe añadir, además, que en la relación laboral del servicio del hogar sí se cotiza para la prestación de accidente de trabajo y enfermedad profesional, contingencia que, por otra parte, podría presentar los mismos riesgos de fraude que la prestación por desempleo.
 
En cuanto a si se trata de una medida realmente necesaria, como la exclusión entraña una mayor desprotección y desamparo social, porque supedita a la extinción de un derecho que no reconoce el disfrute de otras prestaciones (incapacidad permanente, ayudas sociales), la medida resulta desproporcionada, al ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos mencionados.



Por todo ello, el TJUE concluye que "el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

Hay que reivindicar el trabajo realizado en este asunto por el abogado general, Sr. Maciej Spuznar, que ya en sus conclusiones (presentadas el pasado 30 de septiembre de 2021) no sólo anticipaba el fallo de la sentencia, sino que hacía especial hincapié en una cuestión que la sentencia pasa por alto inexplicablemente: el análisis de los factores ajenos a la discriminación por razón de sexo.

Así, el abogado general alberga dudas en cuanto al carácter no discriminatorio de los objetivos de política social aducidos por el Gobierno analizando, en primer lugar, el contexto en el que éstos se insertan y, en segundo lugar, examinando si dichos objetivos se encuentran anclados en roles estereotipados o de género que pueden ser causa de discriminaciones indirectas o sistémicas; un modelo que ya no se ajusta a la realidad de la sociedad en Europa. Así, considera que "una concepción de igualdad entre las personas de ambos sexos que consolide el modelo tradicional de la especialización de los roles masculinos y femeninos tiene el efecto, por una parte, de obviar la segregación profesional y la situación desfavorable de las personas de sexo femenino en el mercado de trabajo al permitir que perduren las desigualdades entre trabajadores típicos y atípicos dentro de los regímenes de seguridad social". Por otra parte, "las personas que no adoptan el modelo tradicional de actividad profesional, sobre todo los trabajadores atípicos, pasan a ser considerados económicamente dependientes de los trabajadores típicos". Esta concepción de la igualdad legitima el mantenimiento y desarrollo de diversas formas de "familización de derechos". 

Este análisis lo llevará a sostener que los objetivos no son ajenos a toda discriminación por razón de sexo, puesto que, en primer lugar, "los motivos basados en las características de los empleados del hogar (trabajadores poco cualificados que  cobran el salario mínimo) o de sus empleadores (cabezas de familia) parecen estar basados más bien en estereotipos de género y, por lo tanto, son difícilmente ajenos a una discriminación por razón de sexo".

En segundo lugar, respecto de la justificación del Gobierno acerca de la exclusión de la cotización al desempleo por la incidencia mínima que tiene en este grupo de trabajadores, en su mayoría mujeres, así como que la inclusión de la cotización elevaría los costes y aumentaría el trabajo sumergido, esta exclusión conduce "a reforzar la concepción social tradicional de los roles permitiendo, además, no sólo explotar la posición estructuralmente más débil de las personas que integran el sector de los empleados de hogar, sino también infravalorar el trabajo de los empleados de este colectivo que debería, por el contrario, ser reconocido y valorado por la sociedad". 

En consecuencia, el abogado general concluye que los objetivos invocados por el Gobierno español y la Tesorería General de la Seguridad Social no son ajenos a toda discriminación por razón de sexo y no pueden justificar una discriminación perjudicial para las personas de sexo femenino, al tiempo que aprovecha para recordar al Gobierno español, entre otras cosas, la ausencia de ratificación del Convenio OIT 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, de 2011.

Llegar a esta conclusión exige un ejercicio de interpretación y aplicación del Derecho en clave de igualdad de género, construyendo "nuevas herramientas, conceptos y paradigmas que contribuyan a superar un orden basado en los estatutos diferenciados y jerárquicos de hombres y mujeres". Un objetivo que requiere que quienes ejercen la función jurisdiccional estén verdaderamente comprometidos con la igualdad real de mujeres y hombres que, a fin de cuentas, es un principio básico del constitucionalismo avanzado que se impone en nuestro Estado social y democrático de Derecho.