En diciembre de 2021 el Parlamento alemán aprobó, en medio de un intenso debate jurídico, político y social, la Ley para el Fortalecimiento de la Prevención Vacunal contra la Covid-19 (Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen Covid-19). Dicha ley perseguía la vacunación obligatoria para ciertos colectivos estrechamente vinculados al sector sanitario, de emergencias y de investigación sobre el coronavirus. Para hacerlo, se modificaron una serie de preceptos de la Ley de Protección de Infecciones (Infektionsschutzgesetz–IfSG), de 20 de julio de 2000.

El debate se centró en la redacción dada al  artículo 20a de la IfSG. Dicho precepto señala que, antes del 15 de marzo de 2022, el colectivo de personas recién aludido debía haber presentado alternativamente ante su empleador/a: a) la pauta de vacunación completa frente a la Covid-19; b) una certificación que acredite haber superado la enfermedad; o c) una certificación que indique que no puede vacunarse por contraindicación médica. De no haberlo hecho, las personas empleadoras podían reaccionar intimando a los empleados que, en último término, podrían ser despedidos por causa justa. Cabe destacar que la norma otorga un importante papel a las autoridades sanitarias de los Länder, que deberán velar por el cumplimiento de esta medida y resolver los conflictos que se presenten respecto a su aplicación efectiva.

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Como se señaló más arriba, la reforma de la Ley de Protección de Infecciones ha reavivado la discusión sobre la vacunación obligatoria en Alemania, país en el prácticamente una cuarta parte de su población sigue recelosa, al menos según los datos oficiales. Este debate ha ido escalando y en los últimos meses alcanzó a los titulares de los ejecutivos de ciertos Länder y llegó, incluso, al seno de la Conferencia de Presidentes. Una de las principales críticas ha sido la falta de previsión para ejecutar las previsiones de la IfSG por etapas. Sin embargo, si bien es cierto que la norma no establecía una efectividad paulatina, también lo es que otorgó a las autoridades un plazo razonable para su implementación: algo más de tres meses si se tiene en cuenta que su aprobación tuvo lugar el 11 de diciembre de 2021.

Frente al progresivo descenso del número de casos positivos detectados, el presidente del Land de Bayern, Markus Söder (CSU), señaló el pasado mes de febrero que pensaba relajar las medidas adoptadas por su Gobierno para frenar la expansión del virus. En este sentido, y entre otras medidas, se mostró bastante a favor de suspender 'de facto' la obligación de la vacunación en el territorio bávaro, con la pretensión de que se llevara a cabo (según sus propias palabras) "de un modo más sensato". Esa sensatez vino de la mano (tal y como apuntó el ministro de Sanidad del Land, Klaus Holetschek) de la aplicación de lo dispuesto en la ley federal tan sólo a la nueva plantilla que se incorporase a partir del 16 de marzo, quedando al margen de la obligatoriedad inmediata quienes estuvieran prestando ya servicios. Para este último grupo, Holetschek precisó que se aplicaría un periodo de transición y adaptación que se extendería, inicialmente, hasta mediados de este año.

Lo cierto es que estas declaraciones generaron un buen revuelo en Alemania, del que se han hecho eco numerosos medios de comunicación, que rápidamente consultaron a los constitucionalistas sobre su viabilidad. Según han entendido los expertos, una decisión como ésta iría en contra del principio de lealtad federal (Bundestreue) y puede conducir, incluso, a que el Gobierno de Olaf Scholz acabe activando la coerción federal (Bundeszwang) frente a cualquier Land incumplidor.



Desde mi punto de vista, una medida de este calado, que no aplica temporal y espacialmente una disposición federal, puede ser potencialmente lesiva para la Bundestreue. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional Federal alemán ha construido prácticamente desde sus inicios una doctrina pacífica en torno a este principio de lealtad, que ha de aplicarse en el marco de una relación jurídica preexistente, siempre y cuando la propia norma no otorgue una respuesta clara al problema, como es el caso. Ha sido el propio Tribunal de Karlsruhe el que ha señalado en reiteradas ocasiones que este principio constitucional no escrito constituye un patrón de cumplimiento de las obligaciones del Bund y de los Länder, y que su aplicación persigue remediar una grave y seria perturbación del sistema federal (por ejemplo, BVerfGE 8, 122 (140)). En todo caso, si bien este principio ostenta una indudable fuerza moral sobre los gobiernos regionales y central, no hay que olvidar que el único órgano que puede declarar su vulneración (o no) es el BVerfG. En consecuencia, sería necesario que el Gobierno Federal interpusiera recurso frente a la medida y que el Tribunal constatase que esta desatención de la ley federal constituye una vulneración en términos de lealtad. Una demanda de este tipo bien argumentada tiene buenas chances de prosperar, sobre todo a la luz de otros casos resueltos bajo el canon de la Bundestreue.

Ahora bien, respecto de la posible activación del art. 37 GG, la coerción federal, el panorama dista de ser claro; no tanto porque no se cumplan los extremos fácticos que tal precepto impone para que el Gobierno Federal solicite el consentimiento del Bundesrat (incumplimiento de obligaciones impuestas por una ley federal), sino más bien porque es un instrumento que tradicionalmente se ha considerado de ultima ratio en el sistema federal alemán. No sin razón jamás se ha puesto en práctica y, ante situaciones de crisis federales de mayor calado que ésta, los gobiernos del 'Bund' y de los 'Länder' se han inclinado por una solución política, como probablemente ocurra también en esta ocasión. No es probable que el recientemente nombrado canciller federal quiera asumir el coste que podría tener para su Gobierno la utilización de tal mecanismo coercitivo para obligar a un determinado Land a cumplir la ley, existiendo alternativas de conciliación política o, incluso, mecanismos jurídicos de menor impacto político y mayor efectividad jurídica, como el recurso ante el Tribunal Constitucional Federal.

En definitiva, queda por ver si el conflicto político se transforma en jurídico o si, por el contrario, perece en forma de tentativa.

No se debe cerrar este breve análisis sin mencionar que la mediatización del problema dio lugar a una modificación (exprés) de la IfSG (Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderen Vorschiften, de 18.03.2022) que, si bien cambia la redacción de algunos apartados del §20a, mantiene en líneas generales su esencia. Resta, ahora, esperar a ver si el poder silencioso de la Bundestreue cala en el discurso político, dando lugar al cumplimiento sin reparos de las obligaciones federales.