El proyecto de Ley Orgánica (LO) dirigido a producir cambios en el ámbito de la libertad y la indemnidad sexual (puesto que también afecta a las personas menores de 16 años y, como es sabido, a éstas no se les reconoce libertad sexual como tal en el ámbito punitivo) plantea una serie de cuestiones que están siendo discutidas, desde hace ya tiempo, por la doctrina penal. Las criticas emitidas han llevado a algunas mejoras técnicas en relación con el primer texto presentado como anteproyecto de ley, pero todavía es susceptible de mejoras, a mi modo de ver.

La norma adopta la técnica de ley integral, en línea con las formas adoptadas por la LO 1/2004 de violencia de género, que ha tenido reflejo en otras disposiciones como, por ejemplo, la LO 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. De esta formas, los textos normativos adoptan una visión global y transversal que afectan a todos los ámbitos del objeto de regulación, sobre la base de la necesidad de recopilar el acervo normativo existente en la materia y dotar a la ley de una visión pluridisciplinar; todo para conseguir una mejor resolución de los conflictos que regulan. 

La norma proyectada abarca, pues, aspectos preventivos, educativos, formativos, asistenciales y de actuación en diferentes ámbitos (institucional, profesional, de ejecución y normativo) y en las ramas del ordenamiento jurídico que afectan a la materia (procesal, penal y civil, entre otras).

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En este proyecto, al igual que ocurre en la LO 8/2021, la ley especial se complementa con los textos codificados que resultan adecuadamente modificados a través de las disposiciones finales (DF). La DF cuarta es la que se ocupa de modificar el Código Penal, y no sólo en relación con las conductas que suponen un atentado a la libertad sexual, sino en otros aspectos que tienen que ver con la suspensión de la ejecución de las penas o el modo de ejecución de las mismas, por lo que hace a la parte general. Y, en relación con la parte especial, se ocupa de cambiar también algunos delitos:

• Los de matrimonio forzoso (donde se incluye como consecuencia la determinación de la nulidad o disolución del matrimonio).
• El delito de acoso, donde se incluye una extraña figura de usurpación de imagen (que no de identidad) que queda a medias entre los delitos contra la intimidad y los que atentan contra la libertad, y que merece de un análisis independiente (sin aprovechar la ocasión para modificar la pésima redacción del precepto denunciada en alguna que otra ocasión).
• El denominado acoso callejero, que se ha transformado en un acoso específico de carácter sexual, que podrá producirse en cualquier espacio (virtual, por ejemplo) pero con unas exigencias, razonables, de generación de un resultado humillante, hostil e intimidatorio que habrá que objetivar necesariamente, lo que hace presentir que dificultarán su aplicación.
• Y la introducción, en el delito de difusión inconsentida de imágenes íntimas, de una cláusula para castigar la redifusión de imágenes que se reciben por parte de un tercero y no de quien aparece en ellas, lo que se dirige a resolver una laguna de punibilidad, pero quizá no con la mejor técnica, teniendo en cuenta que este delito, en abstracto, está pensado no sólo para imágenes de contenido sexual.

Sin embargo, el grueso de la reforma se dirige a los cambios sustanciales que se derivan para la regulación de los delitos contra la libertad sexual.
El principal cambio se anuncia desde el propio título de la norma (violencia sexual) que viene a acoger un concepto social, y no normativo, de la idea de violencia, en virtud del cual todo aquello que transgrede la norma se convierte en violento y, en consecuencia, merecedor de sanción penal.

No es nueva mi opinión en torno a esta trasmutación del concepto normativo por el criminológico y los riesgos que ello conlleva (Lloria, Iustel, 2020), sobre todo si no se aplica en exclusiva a la titulación de la norma, por aquello de la facilidad de comprensión por el conjunto de la ciudadanía y el carácter simbólico que entraña, sino también a la propia descripción típica, pues las consecuencias para los principios limitadores del ius puniendi, propios de un Estado garantista, pueden ser importantes.

La primera de estas consecuencias es el entendimiento de los atentados contra la libertad sexual como violentos (todos ellos), lo que trae, como lógica derivación, la confusión entre abuso y agresión; o lo que es lo mismo, la caracterización de todos los actos sexuales como agresiones. Ciertamente, la trascendencia puede ser menor si ello conduce a una mejor comprensión de la norma o tiene simplemente un carácter político de rechazo a las actitudes sexuales no aceptadas por la mayoría; pero el trasfondo puede no ser tan inocente si una mala interpretación y aplicación de las mismas nos lleva a considerar de igual gravedad actitudes que, desde un punto de vista valorativo, no lo son.



La diferenciación entre abuso y agresión es importante, porque desde el punto de vista del contenido de injusto (esto es, de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, proyección del principio de ofensividad) no es lo mismo lesionar la libertad sexual y poner en peligro la vida y la salud, que lesionar la libertad sexual y la toma de decisiones en este ámbito. Es decir, no es igual agredir intimidando con un arma que abusar de una situación de superioridad (salvo que estemos de acuerdo con aquello de que la virtud vale más que la vida). Es cierto que el marco penal es amplio (de uno a cuatro años para el tipo básico), pero los/las jueces se verán obligados/as a fundamentar una sanción del mínimo en los casos más leves si quieren salvaguardar la proporcionalidad, y mucho me temo que ello genere un alzamiento de voces demandando una mayor pena, puesto que estamos en presencia de una agresión. El riesgo de jugar con los términos es que no se entiendan las consecuencias de la falta de correspondencia entre lo que denomina la norma y lo que realmente dice.

Es preocupante la referencia a una definición del consentimiento, en la medida en que éste resulta esencial en muchos preceptos del Código penal (en todos aquéllos en los que los bienes jurídicos son disponibles; esto es, la mayoría). Por ejemplo, por una cuestión de interpretación sistemática en el hurto, deberemos valorar lo que dice el legislador en las agresiones sexuales. Siendo esto así, quizá lo razonable sea llevarlo a la parte general del Código, recordando el legislador la necesidad de interpretación sistemática, en buena técnica legislativa, y explicitando aquello que la teoría general del consentimiento lleva años trabajando y que, por cierto, no planteaba muchas dudas. Las relaciones sexuales no consentidas se castigan en nuestro Derecho penal vigente.
 
Junto a ello hay otras cuestiones que, desde el punto de vista técnico, también parecen mejorables. La agravante específica de género se venía solventando bien con la de parentesco, o incluso con la del artículo 22.4 (agravante genérica de discriminación por razón de género), por lo que se pueden producir solapamientos que, al final, deriven en discusiones que lleven a aplicar penas no adecuadas. O la cuestión de los auto-contactos, que se mantiene para el caso de las personas menores pero no se incluye en las adultas (como hasta ahora), aunque alguna jurisprudencia lo haya contemplado de manera retroactiva.

En definitiva, y considerando que la ley en conjunto merece de su aprobación, en los aspectos penales precisa de un mayor cuidado técnico, que tome en cuenta en su elaboración los principios de economía legislativa, taxatividad, vigencia, ofensividad y proporcionalidad.