La sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, en la que el 24 de junio de 2022 el Tribunal Supremo de Estados Unidos revocó explícitamente
'Roe v. Wade' (1973) y
'Planned Parenthood v. Casey' (1992), poniendo fin a un periodo de casi medio siglo en el que el aborto era considerado un derecho constitucional en ese país, ha supuesto una tremenda derrota jurídica para los liberales estadounidenses.
Recibida por éstos con una mezcla de rabia e impotencia, por una parte, y con una serie de ideas entre impracticables y fantasiosas, por otra, la realidad es que no existen soluciones mágicas para corregirla a corto plazo. Examinemos primero algunas de las propuestas que no son plausibles para analizar, posteriormente, las que sí lo son.
Ante todo, no existe ninguna vía de reforma constitucional para aprobar una enmienda que incluya el derecho al aborto como uno de los enumerados en la Constitución. Se necesitarían no sólo dos tercios de los votos del Congreso y del Senado federales, sino, además, la aprobación de tres cuartas partes de las legislaturas estatales. Habida cuenta de que en estos momentos el Partido Republicano controla más del 60% de estas últimas, y que los legisladores favorables al aborto constituyen casi una especie en extinción en dicho partido, esta vía está totalmente cerrada; también la de una nueva Convención Constitucional, por los mismos motivos.
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Durante los días posteriores a la sentencia se presentaron diversas demandas ante tribunales estatales en estados en los que el aborto ha pasado a ser ilegal en casi todas las circunstancias (como Luisiana o Utah) para intentar obtener en aquéllos lo que ya está vedado en los tribunales federales. Sin embargo, dado que los estados en los que el aborto es ahora un delito están gobernados, en la mayoría de los casos y desde hace décadas, por los republicanos (y lo que es más importante, con tribunales ¡supremos cuyos magistrados han sido nombrados por gobernadores de ese partido o votados por ciudadanos que están de acuerdo con la sentencia del Supremo), son más bien escasas las expectativas de que por esa vía se reintroduzca un derecho al aborto en los mismos.
Incluso algunas de las estrategias a largo plazo que se están barajando muy probablemente acabarán desembocando en callejones sin salida. La más repetida en estos días es la siguiente: ganar las elecciones de medio mandato de noviembre tanto en el Congreso como en el Senado, algo que ya es extremadamente inusual de por sí para un partido político cuando el presidente es del mismo color político); y obtener dos senadores demócratas más para que, cuando la minoría republicana bloquee (mediante el denominado filibusterismo, que impide aprobar leyes de contenido no presupuestario si no cuentan con el apoyo del 60% del Senado) una eventual ley garantizando el aborto a nivel federal, 50 senadores demócratas (todos menos Manchin, de Virginia Occidental y Sinema, de Arizona, que se oponen a ello), con la ayuda de la vicepresidenta Kamala Harris, procedan a derogar el filibusterismo y aprobar la ley.
Este plan tiene tantos fallos potenciales que es difícil saber por dónde empezar a enumerarlos: en primer lugar, lo más probable es que los demócratas pierdan el Senado en noviembre; en segundo lugar, incluso si no lo perdieran, nada impediría a los republicanos, una vez recuperaran la mayoría en el Senado (y dada la configuración política del mismo, que favorece a los estados pequeños, mayormente rurales, éstos recuperarán su mayoría más pronto que tarde), revocar esa ley. Pero la razón principal para el escepticismo ante este plan reside, una vez más, en el Tribunal Supremo de Estados Unidos: la tesis central de la sentencia Dobbs es no sólo que no existe un derecho constitucional al aborto, sino que la cuestión debe ser decidida por los estados federados, no por el Estado federal. O dicho de otro modo:
la actual mayoría conservadora en el Tribunal Supremo muy probablemente revocaría una ley federal que garantizase el aborto.
Otra de las ideas más contundentes que se han vendido es la posibilidad de ejecutar un plan llamado court-packing, consistente en nombrar cuatro nuevos jueces para transformar una mayoría conservadora de 6 a 3 en el Tribunal en una mayoría liberal de 6/7. Una vez más, eso exige muchos más senadores demócratas de los que hay en la actualidad (cuando Franklin Delano Roosevelt intentó aprobar un plan similar en 1937, fracasó pese a que los demócratas y sus aliados tenían en aquel momento 80 de los 96 escaños en la Cámara). La oposición a un plan semejante en el
caucus demócrata, sospecho, va bastante más allá de Manchin y Sinema y, en cualquier caso, nada impediría a una mayoría republicana volver a ampliar el Tribunal de 13 a 15 magistrados creando una nueva mayoría republicana de 8/7.
Lo que nos devuelve a la casilla de salida y al origen de todo el problema: el Tribunal Supremo. Vivimos una era en la que prima la inmediatez: todo lo queremos para ahora mismo. Pero los tiempos judiciales son muy distintos, como sabe cualquiera que practique la abogacía. El movimiento conservador estadounidense ha tardado casi medio siglo en revocar el precedente más odiado por ellos. La lógica invita a pensar que los liberales no van a conseguir alterar la situación en unas pocas semanas o meses.
Como decíamos al principio, no hay fórmulas mágicas: los liberales tendrán que dedicar años a realizar nombramientos a todos los niveles de la Judicatura federal (cuando controlen la Presidencia y el Senado al mismo tiempo), y estar preparados para el día en que alguno de los jueces conservadores en el Supremo se retire por enfermedad o fallezca, luchando para que cuando eso ocurra no coincida con un presidente y un Senado republicanos, porque entonces será sustituido por un magistrado de idéntica ideología.
Los conservadores han conseguido su actual mayoría en el Supremo apostando fuerte en los momentos decisivos: bloqueando la sustitución del juez Scalia por parte del presidente Obama en 2016, haciendo uso de su mayoría en el Senado, o aprovechando el error no forzado de la juez Ginsburg al no retirarse cuando debía y regalarle su asiento en el Tribunal al presidente Trump al fallecer en 2020. Los jueces más viejos de la mayoría conservadora, Thomas y Alito, tienen 74 y 72 años, y no se retirarán voluntariamente bajo un presidente demócrata salvo que la salud o la muerte les obliguen a ello. Si los demócratas quieren poder sustituirles, deberán ir a votar no sólo en las presidenciales, sino también en las elecciones de medio mandato, para mantener el Senado y la Presidencia en manos demócratas. No hay atajos, y se necesitarán años de esfuerzos sostenidos para corregir esta situación.
