La presentación el pasado 6 de febrero en el Congreso - por parte del Grupo Parlamentario Socialista de la Proposición de Ley Orgánica para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los Delitos contra la Libertad Sexual, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad - ha reabierto y acrecentado el debate sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada a través de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, más conocida como 'ley del solo sí es sí', y su abordaje jurídico. Un debate que no es nuevo y que ya saltó a la palestra informativa con motivo de los llamados 'efectos indeseados' de la entrada en vigor de las reformas penales – en octubre de 2022 –  introducidas en la Ley Orgánica. Efectos cuyo eco mediático se ha focalizado en la 'revisión a la baja' de penas de agresores sexuales y la alarma social que este hecho ha provocado. 

Ahora bien, cuáles son las novedades más relevantes que introdujo – en nuestro ordenamiento jurídico – la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre en materia de tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad sexual y, por ende, cuáles son los aspectos jurídicos más conflictivos de dicha reforma y, que más debate político-social y, por supuesto, jurídico ha generado. A mayor abundamiento, cuáles son los términos del debate actual tras la presentación en el Congreso de la proposición de ley orgánica de reforma por parte del Grupo Parlamentario Socialista. Veámoslo a continuación:

(a) La llamada Ley del Solo sí es sí ve la luz con un objetivo muy claro: mejorar la protección de las víctimas de agresión sexual, poniendo el foco de atención en el tratamiento jurídico del 'consentimiento sexual' como elemento central y núcleo de cualquier encuentro sexual. Léase el artículo 1 de la norma en cuestión.

(b) La ley nace al calor de los debates generados tras la sentencia del conocido caso de La Manada y el pronunciamiento final del Tribunal Supremo en casación en el año 2019 en donde este consideró que los hechos enjuiciados sí eran subsumibles en el tipo penal de agresión sexual y no de abuso sexual como apreció el tribunal sentenciador de instancia.

(c) La ley establece de forma clara que no hay consentimiento si no existe una manifestación libre y voluntaria de la voluntad de la persona, lo que significa que si una persona no dice sí de manera explícita, se considera que no hay consentimiento. Esto implica que el consentimiento no se pueda inferir a partir de la falta de resistencia o de oposición.

(d) Derivado de lo anterior, y teniendo en cuenta la centralidad del consentimiento sexual articulado normativamente, cualquier persona que participe en un encuentro sexual tiene la responsabilidad de asegurarse de que su pareja sexual ha dado su consentimiento explícito y que dicho consentimiento no ha sido revocado.

(e) Resulta obvio que la articulación normativa del consentimiento sexual en los términos comentados cambia el paradigma de análisis y el enfoque en el abordaje jurídico de los delitos contra la libertad sexual. Téngase en cuenta que, con la nueva redacción, el tipo penal de agresión sexual no se encuentra condicionado a la acreditación de la existencia de violencia e intimidación. Es la ausencia de consentimiento sexual el núcleo en la delimitación del tipo penal.

(f) Obviamente, la nueva articulación normativa con base en un tipo penal único (agresión sexual) ha llevado de suyo una modificación del arco penológico de las agresiones sexuales al desaparecer el abuso sexual del Código Penal, estableciéndose graduaciones en la pena si concurren determinados factores y/o circunstancias agravantes (apreciación de violencia e intimidación, actuación en grupo, voluntad anulada de la víctima, etc.).

(g) En línea con lo anterior, uno de los efectos que más alarma social ha provocado ha sido la revisión de las penas en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables al reo (véase el artículo 9.3 CE, así como el artículo 2.2 del CP), habiéndose producido – según informaciones cuya fuente es el CGPJ – un total de 943 rebajas de condenas a delincuentes sexuales y 103 ex-carcelaciones desde la entrada en vigor de la norma hasta abril de 2023.

(h) La situación generada tras la entrada en vigor y, teniendo en cuenta el marcado carácter electoral del año en curso, ha motivado que el Grupo Parlamentario Socialista no haya dudado en presentar una proposición de ley orgánica en el Congreso con el objetivo de paliar esos 'efectos indeseados' de la norma, sin esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo ante los recursos de casación presentados por la Fiscalía (prevista para el próximo mes de junio) ante la disparidad de criterios de las Audiencias Provinciales en supuestos de revisión de penas en virtud de la aplicación del principio de retroactividad anteriormente comentado.

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Ahora bien, qué cambios introduce la proposición de ley orgánica presentada por el Grupo Parlamentario socialista. Repárese que las mayores críticas se centran en la posible vuelta al Código Penal anterior al introducir como elemento central del tipo penal de agresión sexual la exigencia 'de nuevo' de la intimidación y violencia, partiendo de la base de que no se modifica la delimitación normativa del consentimiento sexual introducida en 2022. Centrando las siguientes líneas en las modificaciones de la proposición de ley orgánica, cabría significar lo siguiente:

(a) Efectivamente, no se modifica el consentimiento sexual recogido en la LO 10/2022. Asimismo, los tipos penales de agresión sexual y agresión sexual con penetración (violación) se mantienen.

(b) No obstante, se introduce un párrafo en cada uno de esos artículos en aras de diferenciar entre agresión con violencia y agresión sin violencia. En la misma línea, se alude a la violación con violencia y, violación sin violencia.

(d) En lo que atañe a las novedades en el marco penológico, se produce un agravamiento – en líneas generales – de las penas, a saber: para la agresión sexual sin violencia se establece un arco penológico de 1 a 4 años de prisión; para la agresión sexual con violencia e intimidación, o sobre víctima con voluntad anulada de 1 a 5 años. En el caso de la violación sin violencia el arco penológico oscila entre 4 y 12 años de prisión, mientras que si concurre violencia o intimidación o víctima con voluntad anulada las penas van de 6 a 12 años de prisión. Asimismo, se introducen cambios en los ataques a la libertad sexual sobre menores, ya que en estos casos la agresión sexual con penetración sin violencia ni intimidación, lleva de suyo una pena entre 8 y 12 años de prisión, y de 12 a 15 años si concurre violencia e intimidación.

Expuesto lo anterior y, a expensas de ver en qué términos se aprueba finalmente - tras su tramitación parlamentaria – las modificaciones propuestas, son varias las cuestiones sobre las que reflexionar desde una perspectiva crítica:

(a) ¿Cuáles son los pros y contras de contar con un tipo penal único en delitos que atentan contra la libertad sexual? ¿La supresión del abuso sexual, realmente, limita la apreciación e interpretación judicial? 

(b) ¿Las modificaciones introducidas en la proposición de ley orgánica – actualmente en tramitación – suponen una vuelta al Código Penal anterior al volver a introducir como elemento esencial del tipo la violencia e intimidación?

(c) Desde la praxis jurídica del foro, quienes tienen la obligación de juzgar y valorar los hechos, ¿se centrarán en las razones por las que las víctimas, aun sin consentimiento, se resistieron o no? ¿En qué términos se apreciará la intimidación en situaciones de clara asimetría socio-sexual?

(d) Desde el punto de vista del bien jurídico a proteger, esto es, la libertad sexual como centro en este tipo de delitos, ¿se verá absorbida por otros bienes jurídicos concurrentes como la integridad física y moral, así como la propia vida al formar parte del tipo penal la violencia e intimidación?



Las cuestiones someramente apuntadas no resultan anodinas, máxime si se hace una revisión de la evolución normativa y jurisprudencial del tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el Código Penal español. Téngase en cuenta que no es hasta 1995 cuando el Código Penal español introduce, por primera vez, el delito de agresión sexual centrando el reproche penal en aquellas conductas que atentan contra la libertad sexual utilizando violencia e intimidación. También en el año 1995 se tipifica el abuso sexual castigando a quien sin violencia e intimidación cometiera actos contra la libertad sexual de otras personas. Avanzando en el tiempo, es en 2010 cuando se refuerza la protección de las víctimas al tipificarse nuevos delitos como el acoso sexual y al endurecerse las penas cuando son los menores las víctimas de este tipo de delitos. En la misma línea, cabría aludir a las modificaciones introducidas en el CP en 2015. En definitiva, se podría decir que la evolución en el tratamiento jurídico penal de los delitos contra la libertad sexual ha sido una constante a lo largo de todos estos años, siendo en los últimos cuando las críticas en cuanto al abordaje jurídico se han centrado no tanto en lo que dice el Código Penal (que también), sino en su interpretación y aplicación normativa, sin tener en cuenta cómo operan (y, han operado) sesgos y prejuicios de género en el análisis de casos y la forma de socialización diferenciada de mujeres y hombres. De ahí la importancia de revisar críticamente, la evolución jurisprudencial. Revisión que obliga a referenciar sentencias – ya superadas – en donde la interpretación de los delitos contra la libertad sexual era excesivamente restrictiva, exigiéndose para su apreciación una violencia y/o intimidación que cabría calificar de extrema. Y todo ello para apreciar el tipo de agresión sexual. En la misma línea cabría apelar a la gran importancia dada – tradicionalmente – a la resistencia de la víctima ante las imposiciones sexuales no deseadas, responsabilizándola, incluso, de la agresión sufrida.

Afortunadamente, en los últimos años, la jurisprudencia ha venido evolucionando a la par de los cambios normativos para dar respuesta a las demandas sociales, poniendo el foco – cada vez más – en la falta del consentimiento sexual como elemento fundamental del tipo penal. Un consentimiento que como ya dijo el Tribunal Supremo en 2019 debe ser 'libre, consciente y expreso, y que cualquier acto sexual sin consentimiento debe ser considerado un delito'. 

Llegados a este punto, el reto – en estos momentos – se encuentra en articular buenos instrumentos jurídicos focalizados en la protección de las víctimas y su reparación integral, en la prevención y sensibilización frente a estos tipos delictuales, así como en la formación especializada de profesionales (¡ojo, esto ya se incluye en la LO 10/2022), y en ofrecer seguridad jurídica teniendo en cuenta los principios a observar en nuestro ordenamiento jurídico en su totalidad. Obviamente, también en la implementación de la perspectiva de género como metodología jurídica con un claro sustento constitucional que debe coadyuvar a los objetivos anteriores. La finalidad – al margen de los enfrentamientos políticos – debe ser claro: conseguir una sociedad libre de violencias sexuales.